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[MODELO] Habeas Corpus – Recurso Especial Substitutivo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

LIVRE DISTRIBUIÇÃO

Impetrante: Beltrano de Tal

Paciente: Pedro das Quantas

Autoridade Coatora: Colenda 00ª Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça do Paraná

O advogado BELTRANO DE TAL, brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 648, inciso II, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS

substitutivo de Recurso Especial

em favor de FRANCISCO DAS QUANTAS, brasileiro, solteiro, mecânico, possuidor do RG. nº. 11223344 – SSP(PR), residente e domiciliado na Rua X, nº. 000 – Curitiba (PR), ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato da Colenda 00ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, a qual, do exame de Apelação Criminal nº. 334455-66.2013.8.09.0001/1, chancelou a sentença penal condenatória antes proferida pelo MM Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de . . .(PR), em face de pretenso crime de roubo que lhe fora atribuído, como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.

1 – DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Extrai-se deste writ que o mesmo fora impetrado em face de decisão unânime do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o qual, por sua 00ª Câmara Criminal, negou provimento à Apelação Criminal nº. 11223344/PR.

Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Paciente, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, neste azo, condenou o Paciente à pena-base de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, impondo, mais, 100 (cem) dias-multa.

Entendendo que existira error in judicando, o então Réu recorreu da decisão condenatória ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, aduzindo, em síntese, dentro outros aspectos, a necessidade de reanálise da pena-base aplicada. Para a defesa, houvera exasperação indevida desta. Ademais, todo o conteúdo da descrição fática exposta no acórdão recorrido remete, certamente, à figura do furto, uma vez que inexistiu violência contra a pessoa.

O Tribunal de Justiça do Paraná, todavia, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença guerreada.

Na certeza que o acórdão em liça merecia reparos, maiormente quando, nesta ocasião, a aludida e operosa Corte contrariou texto de lei federal, fora interposto, tempestivamente, o devido Recurso Especial.

Neste diapasão, concretiza-se constrangimento ilegal originário de Tribunal de Justiça Estadual, onde, por esta banda, em consonância à ordem constitucional, revela-se esta Corte como competente para apreciar o presente mandamus.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

( . . . )

c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

2 – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL

Requisitos necessários atendidos

Importa ressaltar que a hipótese ora em estudo não resulta em supressão de instância.

Com as linhas que sucedem, agregadas ao quanto declinado no r. acórdão guerreado, verifica-se que o tema em vertente, estipulados em ambas peças, tratam dos temas de: (a) ausência de análise de todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, para, assim, aplicar-se a pena-base; (b) exacerbação indevida da pena, uma vez que levou-se em conta processos criminais em curso e, mais, um inquérito policial, como fatores preponderantes de maus antecedentes do Paciente; (c) indevido enquadramento legal da conduta praticada pelo Paciente.

Assim, as questões agitadas no Recurso Especial, ora são trazidas à colação, são as mesmas ora deslocadas para apreciação desta Corte.

Não existem, pois, novos fundamentos. O presente Habeas Corpus, ora agitado como sucedâneo de Recurso Especial Criminal regularmente interposto, enfrenta os mesmos fundamentos da decisão atacada. Destarte, todas as conclusões do aresto combatido ora são devidamente examinadas e debatidas.

Não se trata, ademais, de mera reprodução integral do Recurso Especial agitado perante o Tribunal Local, aqui de logo acostado em sua íntegra (doc. 01), cuja decisão guerreada não transitou em julgado, consoante comprova-se pela certidão ora anexada. (doc. 02)

Ademais, registre-se que a presente Ordem de Habeas Corpus é acompanhada com a cópia integral do acórdão recorrido e da sentença condenatória de primeiro grau, o qual daquele resultou o ato tido por ilegal e objeto de análise do constrangimento ilegal. (doc. 03/04)

Sopesemos, por fim, as lições de Noberto Avena, o qual, no enfoque da interposição de habeas corpus como sucedâneo de Recurso Especial Criminal, professa que:

“ Em ambos os casos, como se vê, existe via recursal adequada para o insurgimento contra a decisão que, julgando o writ impetrado, manteve a decisão impugnada. Entretanto, jurisprudencialmente, construiu-se a figura do habeas corpus substitutivo, consistente na faculdade outorgada ao interessado, sendo-lhe negado habeas corpus, de optar, em vez do recurso previsto em lei, pela impetração de outro habeas corpus, dirigido este a uma instância superior. Considera-se, pois, que a circunstância de um órgão jurisdicional denegar o writ contra ato considerado pelo impetrante como um constrangimento ilegal contamina-se com essa ilegalidade, fazendo com que o prolator da decisão desfavorável assuma posição de coator.

Destarte, na primeira das hipóteses citadas, poderia o sucumbente optar entre o ingresso do recurso em sentido estrito contra a decisão do juiz ou, então, impetrar novo habeas corpus junto à instância superior competente em face da decisão que lhe indeferiu o habeas corpus anteriormente ajuizado. Situação análoga ocorre no segundo caso ilustrado, em que facultado ao prejudicado optar entre a interposição de recurso ordinário constitucional contra o acórdão que deseja atacar, ou deduzir, contra esse, um outro habeas corpus, a ser ingressado na esfera jurisdicional competente.”(Avena, Noberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: Esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1.230)

Urge asseverar que esta Corte tem assentado entendimento da pertinência do Habeas Corpus, quando o remédio heroico é impetrado como sucedâneo de Recurso Especial Criminal.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECRETO CONDENATÓRIO AINDA NÃO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. SÚMULA Nº 440/STJ. REGIME INICIALMENTE FECHADO. GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. ORDEM CONCEDIDA.

I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis – ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo, crescentemente fora de sua inspiração originária – tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus.

II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança nº 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE nº 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC nº 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da "inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal".

III. Na hipótese, a condenação sequer transitou em julgado para a defesa e a impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em sede de Recurso Especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias quanto à dosimetria da pena imposta, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico.

lV. Hipótese na qual se infere flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, vez que o acórdão foi proferido em sentido contrário à Súmula nº 440 deste Superior Tribunal de Justiça.

V. Juízo valorativo sobre a gravidade genérica do crime não constitui fundamentação idônea a permitir a fixação de regime mais gravoso para o desconto da reprimenda, se desvinculado de qualquer fator concreto, que não a própria conduta delituosa, máxime quando o réu é primário e a pena-base for fixada no mínimo legal (Súmula/STJ nº 440).

VI. Deve ser reformado o acórdão a quo para estabelecer o regime inicialmente semiaberto para desconto da pena imposta. VII. Ordem concedida, nos termos do voto do relator. (STJ – HC 214.052; Proc. 2011/0172184-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Gilson Langaro Dipp; Julg. 20/03/2012; DJE 26/03/2012)

3 – SÍNTESE DO PROCESSADO

O Paciente fora condenado pelo d. Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal de Curitiba (PR) pela prática de roubo. (CP, art 157) Da análise das circunstâncias judiciais, o MM Juiz de Direito processante do feito fixou a pena-base em quatro anos e seis meses de reclusão. (doc. 04)

Destacando a questão da pretensa violência contra a vítima, do acórdão guerreado extraímos a seguinte passagem:

“O acusado, como observa-se dos autos, arrancou violentamente a res da vítima, quando esta almejava adentrar no interior do coletivo. Desta forma, como o meio executório depreendeu-se de forma violenta, caracterizado encontra-se o crime de roubo. “

( sublinhamos )

No tocante à dosimetria da pena, o Tribunal de origem rechaçou-se a pretensão de reduzir-se a pena-base aplicada ao Paciente, quando apoiou-se, em síntese, nos seguintes fundamentos:

“Acertada a sentença condenatória no que diz respeito à pena-base. O MM Juiz de direito fundamentou a sentença condenatória, quando da valoração do artigo 59 do Código penal, apoiado em elementos colhidos dos autos. Constata-se, de fato, que o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo(crime patrimonial), também na modalidade tentada, um praticado na Cidade de Feira de Santana(BA) e outro na cidade de Osasco(SP), consoante documentos imersos nos autos. (fls. 77/79) Há, outrossim, contra este mesmo réu, um inquérito policial em andamento, também a apurar um outro crime de roubo, desta feita nesta Capital. Desta forma, a personalidade do réu mostra-se em acentuado desajuste social. Há, sem sombra de dúvidas, maus antecedentes do réu. “

( destacamos )

Destarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação da análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Estatuto Repressivo, maiormente com o ensejo de majorar-se a pena-base aplicada ao Paciente.

Ademais, todo o conteúdo da descrição fática exposta no acórdão combatido remete, certamente, à figura do furto, uma vez que inexistiu violência contra a pessoa.

Certamente o acórdão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta ocasião, a aludida e operosa Corte contrariou texto de lei federal. Tais circunstâncias, pois, ofereceram azo à interposição do Recurso Especial, o que ora é substituído pela presente Ordem de Habeas Corpus.

Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a regra ajustada na Súmula 07 deste Egrégia Corte.

STJ – Súmula nº 7. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

É preciso ressaltar, quanto à pretensão de classificar a conduta do Paciente como crime de furto, que tal pleito não ofusca a Súmula supra mencionada.

O exame a ser feito por esta Corte, neste apelo nobre, quanto à caracterização da elementar do tipo previsto no artigo 155 do Estatuto Repressivo, não implica em revolver os fatos. Assim, o Paciente reporta-se ao indevido enquadramento legal feito pelo Tribunal Local.

A propósito do tema, vejamos as lições de João Francisco Naves da Fonseca:

“25. A qualificação jurídica do fato é quaestio iuris

A qualificação jurídica do fato ocorre em momento posterior ao da sua fixação. Isso significa que o juiz primeiro decide qual versão dos fatos deve prevalecer, em seguida, inseri-la em uma categoria jurídico-substancial adequada (responsabilidade civil contratual ou aquiliana, locação, comodato, mútuo, etc). Nessa segunda etapa, eventual erro de julgamento é sempre de direito, porque o enquadramento do fato em uma norma jurídica pressupõe necessariamente a sua interpretação. Interpretá-la é determinar o seu sentido e alcance, a sua compreensão e a sua extensão; e alargar a sua abrangência quando o acontecimento não se encaixa na previsão legal – ou estreitá-la quando se encaixa – é, portanto, aplicar equivocadamente a norma.

( . . . )

A fim de viabilizar a revisão da qualificação jurídica do fato pelas instâncias excepcionais, o recorrente não pode impugnar a solução do ponto fático, mas deve dirigir o seu inconformismo unicamente contra o seu enquadramento legal. Note-se que, para a admissibilidade do recurso, relevante é apenas a discussão nele veiculada, pouco importando o teor do aresto impugnado. Essa é a razão pela qual a afirmação de que o acórdão recorrido formou sua convicção com base nas provas e circunstâncias fáticas próprias do caso sub judice não pode servir como justificativa para obstar recurso extraordinário ou especial. Aliás, o natural é que a decisão tenha mesmo se formado a partir das provas e circunstâncias fáticas dos autos. “ (FONSECA, João Francisco Naves da. Exame dos fatos nos recursos extraordinário e especial. São Paulo: Saraiva, 2012. Págs. 109-110)

Neste azo, constata-se que não se trata de “simples reexame de provas”, como anuncia a Súmula em destaque. Aqui, sem sombra de dúvidas é a hipótese de “qualificação dos fatos” do tipo penal invocado.

Neste exato enfoque, salientamos as lições de Ada Pellegrini Grinover:

“ Assim, nos recursos extraordinário e especial, o que não se admite é o simples reexame de provas, como enfatizam as duas súmulas mencionadas. Isso implica em que o STF e o STJ não avaliam mais as provas que foram aceitas ou rejeitadas pelo órgão inferior como base da decisão recorrida. Não se exclui, entretanto, a reapreciação de questões atinentes à disciplina legal da prova também à qualificação jurídica de fatos assentados no julgamento de recursos ordinários. “ (GRINOVER, Ada Pellegrini et tal. Recursos no Processo Penal. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 203)

Esta Corte já pronunciou-se acerca de pertinência desta pretensão ora ensejo, ou seja, do exame da qualificação jurídica dos fatos (roubou ou furto). Na hipótese, apreciou-se se a descrição fática concorria para o tipo penal do artigo 157 ou do artigo 155 do Estatuto Repressivo:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 155 DO CP. FURTO. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES. CONSUMAÇÃO DO DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA DIRECIONADA PARA A RES.

1. O tipo penal classificado como furto consuma-se no momento, ainda que breve, no qual o agente se torna possuidor da Res, não se mostrando necessária a posse tranquila.

2. Segundo consta nos autos, o atual agravado, na tentativa de subtrair a Res, "acabou empurrando a vítima. A vítima então acabou indo de encontro a um muro e o réu saiu correndo do local na posse da mochila".

3. Irretocável o acórdão estadual com relação à inexistência, in casu, de suposta ocorrência de roubo, pois, consoante se depreende do voto condutor do decisum, a violência foi dirigida à Res, portanto não se configura a modalidade descrita no art. 157 do Código Penal – roubo.

4. Segundo lição do Ministro Moreira Alves, no voto condutor do RE n. 102.490/SP, há quatro teorias que explicam a consumação dos tipos do roubo e do furto. Pela teoria da contrectatio, a consumação se dá com o simples contato entre o agente a coisa alheia. Pela apprehensio ou amotio, a consumação se dá quando a coisa passa para o poder do agente. Na ablatio, a consumação se dá quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro e, finalmente, na illatio, a consumação se dá quando a coisa é transportada ao local desejado pelo agente para tê-la a salvo.

5. O art. 155 do Código Penal traz como verbo-núcleo do tipo penal do delito de furto a ação de "subtrair"; pode-se concluir que o direito brasileiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que os delitos de roubo ou de furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independentemente de a Res permanecer sob sua posse tranquila.

6. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.

7. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg-REsp 1.226.382; Proc. 2011/0002120-3; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 15/09/2011; DJE 13/10/2011)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. GRAVE AMEAÇA CARACTERIZADA.

I – Para a configuração do crime de roubo é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Ademais, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, configurando-se, isso sim, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo. (Precedentes).

II – Dito em outras palavras, a grave ameaça é a violência moral, a promessa de fazer mal à vítima, intimidando-a, atemorizando-a, viciando sua vontade de modo a evitar um eventual reação (Luiz Régis Prado in "Curso de Direito Penal Brasileiro – Vol. 2", ED. RT, 5ª edição, 2006, pág. 418). É necessário que a ameaça seja bastante para criar no espírito da vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral (Nelson Hungria in "Comentários ao Código Penal – Vol. VII", ED. Forense, 4ª edição, 1980, pág. 54). Não se exige, contudo, o propósito, por parte do agente, de cumprir verdadeiramente a ameaça, nem que ela possa ser cumprida, basta que, no caso concreto, ela seja idônea para constranger e intimidar o ofendido (Heleno Cláudio Fragoso in "Lições de Direito Penal Parte Especial – Vol. 1", ED. Forense, 11ª edição, 1995, pág. 20). Ainda, fatores ligados à vitima (V.g.: sexo, idade, condição social e de saúde, etc) devem, no caso concreto, serem sopesados para que se possa aquilatar o grau de temibilidade proporcionado pela conduta do agente.

III – Na hipótese não se questiona a dinâmica dos fatos, restando delineado no V. acórdão guerreado, de maneira clara e extreme de dúvidas, que um dos recorridos, no momento da subtração do bem, ameaçou a vítima, configurando o emprego de grave ameaça e, por conseguinte, do crime de roubo. Recurso Especial provido. (STJ – REsp 1.168.192; Proc. 2009/0227778-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 02/09/2010; DJE 04/10/2010)

( 2 )

DA INDEVIDA CLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO

Ausência de violência contra pessoa

Colhe-se dos autos que o Paciente aproximou-se da vítima e, sem nada dizer, arrancou-lhe bruscamente dela a bossa que trazia consigo, no momento que tentava ingressar no coletivo.

Transcreve-se, mais, o relato da ofendida em juízo, a qual transcrita na sentença monocrática, in verbis:

“ A ofendida quando o ônibus chegou e iria subindo as escadas, sentiu o ladrão puxando com força sua bolsa, a qual estava por sobre seu ombro, sendo que quase caiu para trás visto que o puxão foi muito forte. ”

Destacando a questão da pretensa violência contra a vítima, do V. acórdão guerreado extraímos a seguinte passagem:

“O acusado, como observa-se dos autos, arrancou violentamente a res da vítima, quando esta almejava adentrar no interior do coletivo. Desta forma, como o meio executório depreendeu-se de forma violenta, caracterizado encontra-se o crime de roubo. “

( sublinhamos )

Destarte, com nitidez percebe-se que a narrativa dos fatos traduz somente um crime de furto. Em verdade, a ação foi dirigida à coisa (bolsa da vítima) e não à pessoa, como requer o núcleo do delito penal em vertente. Ademais, não há sequer qualquer descrição fática de algum contato físico entre o autor do crime e a vítima quando do arrebatamento da “res”.

Ao revés disto, o V. acórdão salientou que o arrebatamento da coisa fora efetuada com violência contra a vítima. Destacou, mais, que, nestes casos, não se faz necessária qualquer lesão corporal.

Por outro norte, a vítima, segundo consta dos autos, tem apenas 25 anos de idade, não restando demonstrado, mais, qualquer fragilidade física. Se violência moral existisse, o que nem de longe fora citado no seu depoimento, esta restaria afastada pelos aspectos supra citados. Não existiu, outrossim, sequer uma única palavra intimidativa, como assim, ficou comprovado na sentença combatida.

É consabido que a violência, seja física ou moral, é elemento descritivo do tipo penal em estudo (roubo) e, neste azo, deve existir no comportamento doloso do agente.

Com efeito, salientamos as lições de Rogério Greco, o qual professa que:

“ O que torna o roubo especial em relação ao furto é justamente o emprego da violência à pessoa ou da grave ameaça, com a finalidade de subtrair a coisa alheia móvel para si ou para outrem.

( . . . )

A violência (vis absoluta) deve ser empregada contra a pessoa, por isso, denominada física, que se consubstancia na prática de lesão corporal (ainda que leve) ou mesmo em vias de fato.

( . . . )

Violência imprópria seria, portanto, aquela de natureza física, dirigida contra a vítima, capaz de subjulgá-la a ponto de permitir que o agente pratique a subtração dos bens.

( . . . )

Além da violência (própria ou imprópria), também se caracteriza o crime de roubo quando, para fins de subtração da coisa alheia móvel, o agente se utiliza de grave ameaça (vis compulsiva).

Grave ameaça é aquela capaz de infundir temor à vítima, permitindo que seja subjulgada pelo agente que, assim, subtrai-lhe os bens. Quando o art. 157 usa a locução grave ameaça, devemos entendê-la de forma diferenciada do crime de ameaça, tipificado no art. 147 do Código Penal. A ameaça, em si mesma considerada como uma infração penal, deve ser concebida como uma promessa de mal futuro, injusto e grave. No delito de roubo, embora a promessa do mal deva ser grave, ele, o mal, deve ser iminente, capaz de permitir a subtração naquele exato instante pelo agente, em virtude do temor que infunde na pessoa da vítima.

( . . . )

A ameaça deve ser verossímil, vale dizer, o mal proposto pelo agente, para fins de subtração dos bens da vítima, deve ser crível, razoável, capaz de infundir temor. “ (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. Págs. 54-55)

Ademais, na mesma esteira de entendimento, professa Guilherme de Souza Nucci que:

6. Grave ameaça ou violência a pessoa: a grave ameaça é o prenúncio de um acontecimento desagradável, com força intimidativa, desde que importante e sério. O termo violência, quando mencionado nos tipos penais, como regra, é traduzido como toda forma de constrangimento físico voltado à pessoa humana. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2010. Pág. 753)

A posição sedimentada nos mais diversos Tribunais é justamente esta adotada pelos ilustres doutrinadores, acima mencionados, quando, para a hipótese de arrebatamento, ação em que o agente se dirige à coisa, apenas surpreendendo a vítima pelo ataque de inopino, não se pode falar em roubo, mas em furto:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. POSSIBILIDADE. TENTATIVA. INOCORRÊNCIA. REGIME. ABRANDAMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. A ‘trombada’, mediante a qual o agente, atrapalhando os movimentos da vítima, arrebata-lhe a coisa móvel, configura furto e não roubo. Precedente.

II. Ocorrida a inversão da posse da Res pelo acusado, descabe o reconhecimento da tentativa.

III. É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Súmula nº 269 do Augusto STJ.

lV. Recurso provido em parte. (TJMG – APCR 1.0024.12.053975-4/001; Rel. Des. Eduardo Brum; Julg. 05/12/2012; DJEMG 13/12/2012)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ROUBO. JUÍZO CONDENATÓRIO MANTIDO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO QUE SE MOSTRA ADEQUADA NO CASO DOS AUTOS.

1. Suficiência probatória. Conjunto de provas robusto e autorizador do juízo condenatório: Réu reconhecido como sendo o autor do delito, inclusive flagrado na posse dos pertences da ofendida.

2. Desclassificação para o delito de furto persistente dúvida quanto à intenção do agente e sendo possível reconhecer o furto por arrebatamento, vai desclassificada a infração para furto simples privilegiado.

3. Consumação delitiva o crime se consuma pela consolidação da posse indisputada da coisa, senão antes. A prisão sendo decorrente de fato fortuito e não, de uma perseguição ininterrupta desde o local do fato, não se pode falar em interrupção da execução.

4. Apenamento pena corporal readequada à desclassificação delitiva operada. 5. Isenção da multa a sexta câmara criminal revisou há muito a jurisprudência que admitia a possibilidade de isentar o condenado do pagamento de multa, alinhando-se com o entendimento predominante, que não admite. Recurso defensivo parcialmente provido. (TJRS – ACr 352424-19.2012.8.21.7000; Bagé; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. João Batista Marques Tovo; Julg. 06/12/2012; DJERS 13/12/2012)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS EM SUA TOTALIDADE. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, se todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, se mostram favoráveis ao réu. – Recurso provido em parte. v. V. P. Apelação criminal – Roubo – Ameaça – Palavra da vítima – Insegurança – Presunção de inocência – Prestígio – Declassificação – Confissão. – Se as palavras da vítima não são seguras o suficiente para serem admitidas como prova plena sobre a ""grave ameaça"", a desclassificação para o crime de furto (CP, 155) deve ser reconhecida – Confissão do apelante sobre a prática do furto ganha importância se o relato da vítima não trás a segurança sobre a ""grave ameaça"" que lhe foi direcionada – No estado de Minas Gerais, os patrocinados pela defensoria pública são isentos das custas processuais. (TJMG – APCR 0142930-79.2010.8.13.0672; Sete Lagoas; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Cássio Salomé; Julg. 28/07/2011; DJEMG 19/08/2011)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. FURTO SIMPLES. PEDIDO DE CONDENAÇÃO NO CRIME DE ROUBO. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE ELEMENTARES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AFASTADO. CONDENAÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Ausentes as elementares do roubo, impõe-se a desclassificação para o furto. Para a configuração do princípio da insignificância, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, é imprescindível verificar a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. E, na hipótese, não se verificam todos esses vetores simultaneamente. (TJMS – ACr-Recl 2011.011715-8/0000-00; Cassilândia; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Manoel Mendes Carli; DJEMS 07/07/2011; Pág. 33)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES, NA FORMA TENTADA.

Pleito absolutório calcado na falta de provas. Negativa de autoria isolada nos autos. Álibi não demonstrado. Versão, ademais, infirmada pelos ofendido que identificou o acusado. Palavras da vítima confirmadas pelo policial militar que efetuou a prisão do réu após a prática delitiva. Absolvição inviável. Desclassificação para tentativa de furto. Possibilidade. Ausência de provas suficientes do emprego de violência ou de grave ameaça. Dúvidas quanto às elementares do delito de roubo. Pleito desclassificatório acolhido. Recurso provido em parte. (TJSC – ACr 2011.038656-4; Caçador; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Torres Marques; Julg. 19/07/2011; DJSC 12/08/2011; Pág. 498)

Este Egrégio Superior Tribunal de Justiça também já formulou juízo idêntico em julgamento de caso similar:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 155 DO CP. FURTO. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES. CONSUMAÇÃO DO DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA DIRECIONADA PARA A RES.

1. O tipo penal classificado como furto consuma-se no momento, ainda que breve, no qual o agente se torna possuidor da Res, não se mostrando necessária a posse tranquila.

2. Segundo consta nos autos, o atual agravado, na tentativa de subtrair a Res, "acabou empurrando a vítima. A vítima então acabou indo de encontro a um muro e o réu saiu correndo do local na posse da mochila".

3. Irretocável o acórdão estadual com relação à inexistência, in casu, de suposta ocorrência de roubo, pois, consoante se depreende do voto condutor do decisum, a violência foi dirigida à Res, portanto não se configura a modalidade descrita no art. 157 do Código Penal – roubo.

4. Segundo lição do Ministro Moreira Alves, no voto condutor do RE n. 102.490/SP, há quatro teorias que explicam a consumação dos tipos do roubo e do furto. Pela teoria da contrectatio, a consumação se dá com o simples contato entre o agente a coisa alheia. Pela apprehensio ou amotio, a consumação se dá quando a coisa passa para o poder do agente. Na ablatio, a consumação se dá quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro e, finalmente, na illatio, a consumação se dá quando a coisa é transportada ao local desejado pelo agente para tê-la a salvo.

5. O art. 155 do Código Penal traz como verbo-núcleo do tipo penal do delito de furto a ação de "subtrair"; pode-se concluir que o direito brasileiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que os delitos de roubo ou de furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independentemente de a Res permanecer sob sua posse tranquila.

6. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.

7. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg-REsp 1.226.382; Proc. 2011/0002120-3; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 15/09/2011; DJE 13/10/2011)

( 3 )

NÃO APRECIAÇÃO DE TODAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP

Exasperação indevida da pena-base

No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, temos que houve uma descabida exacerbação.

Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Neste enfoque, pois, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.

CÓDIGO PENAL

Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que a decisão combatida pecou ao apurar as circunstâncias judicias para assim exasperar a pena-base, confirmando a sentença monocrática condenatória.

Neste ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente a ausência de fundamento para aumento da pena base:

Passo ao exame da dosimetria da pena.

( . . .)

A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime patrimonial em estudo.

( . . . )

Neste azo, nada a alterar na sentença recorrida, quando a mesma fixou a pena-base em quatro anos e seis meses de reclusão e 100 dias-multa.

( . . . )

Acertada a sentença condenatória no que diz respeito à pena-base. O MM Juiz de direito fundamentou a sentença condenatória, quando da valoração do artigo 59 do Código penal, apoiado em elementos colhidos dos autos. Constata-se, de fato, que o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo(crime patrimonial), também na modalidade tentada, um praticado na Cidade de Feira de Santana(BA) e outro na cidade de Osasco(SP), consoante documentos imersos nos autos. (fls. 77/79) Há, outrossim, contra este mesmo réu, um inquérito policial em andamento, também a apurar um outro crime de roubo, desta feita nesta Capital. Desta forma, a personalidade do réu mostra-se em acentuado desajuste social. Há, sem sombra de dúvidas, maus antecedentes do réu. “

( . . . )

( os destaques são nossos )

Deste modo, o Relator condutor do voto levou em conta, ao destacar a pena-base, unicamente a pretensa circunstância desfavorável da personalidade, quando asseverou que “. . . o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo(crime patrimonial). “

Segundo a melhor doutrina, ao valorar-se a pena-base todas as circunstâncias judiciais devem ser avaliadas isoladamente. Neste sentido, vejamos as lições de Rogério Greco, in verbis:

Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais, …” (GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. Pág. 183)

( destacamos )

Nesta mesma ordem de entendimento professa Norberto Avena que:

“ É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado(arts. 157, 381 e 387, do CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada’ (STJ, HC 95.203/SP DJ 18.8.2008). “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1095)

( destacamos )

Acerca da hipótese em enfoque, vejamos decisões dos mais diversos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA PELO MP REJEITADA. JUNTADA DAS RAZÕES RECURSAIS A DESTEMPO. MERA IRREGULARIDADE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. PRETENSÃO IMPROCEDENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO PELAS TESTEMUNHAS EM JUÍZO. REDUÇÃO DA PENABASE OPERADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA FIXÁ-LA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA MANTIDA. FOLHA DE ANTECEDENTES EMITIDA POR ÓRGÃO OFICIAL DO ESTADO. MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 21 ANOS À ÉPOCA DO FATO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO PELAS CAUSAS DE AUMENTO NO MÍNIMO (1/3). INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 443, DO STJ. REGIME FECHADO MANTIDO DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS DO ART. 33 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há que se falar em absolvição com base em negativa de autoria, quando o conjunto probatório é amparado em elementos de prova suficientes, como a palavra da vítima que, ademais, fora corroborada pelos testemunhos das testemunhas, bem como pelo reconhecimento fotográfico na delegacia do acusado. As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, quando avaliadas de maneira inidônea, na sentença condenatória, devem ser decotadas do cálculo da pena-base. Considerações genéricas, abstratas ou dados integrantes da própria conduta tipificada, não podem ser utilizadas para exasperá-la, sob pena de violação ao princípio basilar de que todas as decisões devem ser fundamentadas (art. 93, IX, da CF). A vida ante acta do agente, não obstante a inexistência de certidão cartorária, pode ser comprovada por outro meio idôneo, desde que preenchido os requisitos legais, como a folha de antecedentes criminais expedida por órgão oficial do Estado e/ou a consulta no Sistema de Automação do Judiciário (SAJ). A atenuante de pena descrita no art. 65, I, do CP, é de reconhecimento/ aplicação obrigatório, desde que o condenado seja, ao tempo do crime, maior de 18 e menor de 21 anos de idade. Acompanhando evolução jurisprudencial da 6ª Turma do STJ, conclui-se pela viabilidade de compensação entre a reincidência e a menoridade relativa, porquanto a primeira é circunstância legalmente prevista como preponderante e a segunda é diretamente ligada à formação da personalidade do agente, que também está prevista como preponderante no art. 67, do CP. A fração do § 2º, do art. 157, do CP, pode, e deve, ser elevada acima do patamar mínimo, todavia, a exasperação requer fundamento válido e consistente, diante das peculiaridades que o caso concreto exige, sendo vedado ao magistrado sentenciante ficar adstrito, tão somente, à quantidade de majorantes, sob pena de afronta a Súmula nº. 443, do STJ. Aliado as peculiaridades que o caso concreto exigir, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve guardar consonância com os requisitos elencados no art. 33, do Código Penal. (TJMS – ACr-Recl 2012.003809-9/0000-00; Campo Grande; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte; DJEMS 17/04/2012; Pág. 37)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTACIADO.

1. Negativa de autoria. 2. Autoria e materialidade comprovadas. 3. Desclassificação para o crime de furto. Impossibilidade. Ameaça. Declarações da vítima. 4. Exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Impossibilidade. Análise genérica das circunstâncias judiciais. 5. Direito de recorrerem em liberdade. Impossibilidade. Presença dos requisitos ensejadores do decreto preventivo. Garantia da ordem pública. 6. Recurso conhecido e provido, em parte. 1. Apesar do acusado hugo vieira dos santos ter negado a prática delitiva, a autoria é incontestável, conforme se extrai da prova oral colhida na instrução, dentre elas os depoimentos das vítimas, das testemunhas e dos policias militares que participaram da operação do flagrante. 2. O dolo inerente ao tipo emerge das próprias circunstâncias dos fatos. Para a consumação do delito de roubo basta que a res furtiva saia do domínio de proteção e alcance da vítima, como minuciosamente narrado pela vítima maria laiz santos oliveira, não restando dúvida quanto à presença do elemento subjetivo do tipo. Logo, comprovada a materialidade e a autoria do crime, improcede a irresignação do apelante hugo vieira dos santos. 3. As declarações da vítima no sentido de ter sido ameaçada e arremessada contra a parede pelo acusado antônio marcos de araújo, afastam a pretensa desclassificação do crime para furto. 4. No tocante à dosimetria da pena, a decisão singular se adstringiu a abstratas considerações em torno das circunstâncias judiciais e dos elementos que a caracterizam. O juízo sentenciante, ao fixar à pena- base fez referências genéricas às circunstâncias elencadas no art. 59 do código penal, não referiu-se a dados concretos da realidade para justificar seu pronunciamento. 5. Quanto à aplicação da redução de pena referente à atenuante da confissão espontânea, é de se reconhecer a ocorrência da mesma, em relação ao apelante antônio marcos de araújo, mas isso não implica na valoração de tais circunstâncias. Isso porque a Súmula nº 231 do stj veda que a pena-base seja reduzida aquém do mínimo legalmente previsto na segunda fase de dosimetria da pena, ou seja, por ocasião do reconhecimento da atenuante, nos seguintes termos: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 6. Sobre a pretensão de recorrerem em liberdade, verifico que o magistrado de 1º grau, na sentença condenatória de fls. 127/ 133, bem como na representação de prisão preventiva às fls. 143/145, apresentou razões suficientes a justificar a medida constritiva, em virtude da ordem pública, ameaçada pela periculosidade do agente antônio marcos de araújo e pela possibilidade de reiteração criminosa quanto ao acusado hugo vieira dos santos, tendo em vista que posto em liberdade o mesmo teria voltado a delinquir. 7. Recurso conhecido e provido, em parte, para adequar as reprimendas impostas, definindo-as em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e a pena de multa a quantia de 13 dias-multa. (TJPI – ACr 2012.0001.000315-5; Rel. Des. Erivan Lopes; DJPI 11/04/2012; Pág. 13)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, INCISO I DO CP). DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. EXTIRPADA. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS APTOS À RESPALDÁ-LA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Ao fixar a pena-base, não pode o magistrado se basear em referências vagas, genéricas e desprovidas de fundamentação objetiva. Deve ser extirpada a Agravante de reincidência em razão da ausência de qualquer lastro probatório apto a respaldá-la, sobretudo porque os interrogatórios judiciais não ostentam elemento suficiente para ensejar a configuração de antecedentes criminais ou mesmo para atestar a existência de reincidência, pois, por mais que o réu possa ter respondido afirmativamente que já teria sido preso ou mesmo processado anteriormente por outro crime, inexiste qualquer amparo documental, do que se conclui que jamais poderia ter sido utilizado para prejudicá-lo. Emprega-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena em razão do disposto no art. 33, § 2º do CP. (TJES – ACr 48100224681; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 07/03/2012; DJES 19/03/2012; Pág. 80)

Sobre o tema, também este Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem idêntico entendimento:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE COMPARSA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA.

1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente em conluio com terceiro não identificado.

2. Incabível, ademais, na via restrita do habeas corpus, o reconhecimento da ilegalidade na admissão do concurso de agentes, pois tal exigiria um minucioso exame do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. ROUBO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. FORMA TENTADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE EXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência da Terceira Seção tem se orientado no sentido de que se considera consumado o crime de roubo com a simples inversão da posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessária que a mesma dê-se de forma mansa e pacífica, bastando que cessem a clandestinidade e a violência, exatamente o que ocorreu no caso. 2. Ademais, para reconhecer que o roubo deu-se na sua forma tentada, e não consumada, necessário o revolvimento de todo o elenco de fatos e provas coletados no curso da persecução criminal, providência incabível na via restrita do habeas corpus. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO Código Penal. Súmulas NS. 718 E 719 DO STF E 440 DO STJ. ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO PATENTEADO. 1. O artigo 33, § 2º, b, do CP estabelece que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos poderá iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, não se justifica a fixação do sistema carcerário mais gravoso com base unicamente em assertivas genéricas relativas à gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado. Súmula nº 440/STJ. 3. Hipótese de condenação ao cumprimento de 5 anos e 4 meses de reclusão, no modo inicial fechado, o qual foi firmado apenas com base na gravidade abstrata do delito.

3. Ordem parcialmente concedida apenas para fixar o modo semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente. (STJ – HC 166.798; Proc. 2010/0053216-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 13/03/2012; DJE 26/03/2012)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COMO DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. NOTÍCIA DE SEIS CONDENAÇÕES. AUMENTO JUSTIFICADO.

1. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação.

2. O fato de o réu ter condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, de ter agido com vontade livre e consciente para a prática do delito, não constituem motivação idônea para justificar o aumento da pena-base como culpabilidade.

3. A existência de condenação e inquéritos anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime. Precedentes.

4. O fato de a Res furtiva ter sido restituída parcialmente à vítima não constitui fundamento legítimo para a exasperação, por se tratar de evento comum à espécie (crime de roubo). Precedente.

5. Sendo noticiada na sentença condenatória a existência de seis condenações, presumidamente com trânsito em julgado, não tendo a Impetrante sequer alegado o contrário ou trazido aos autos prova nesse sentido, mostra-se perfeitamente idônea a motivação apresentada pelo julgador para majorar a pena-base pelos maus antecedentes.

6. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, apenas, na parte relativa à dosimetria das penas, que ficam quantificadas em 05 anos e 04 meses de reclusão, e 10 dias-multa. (STJ – HC 155.250; Proc. 2009/0234169-4; RS; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 15/12/2011; DJE 05/03/2012)

Por fim, indicamos decisão com a mesma sorte de entendimento, desta feita advinda do Colendo Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I – Não agiu bem o tribunal regional federal ao redimensionar a pena-base e conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/3, uma vez que não fundamentou adequadamente a aplicação do redutor na fração mínima.

II – Além de ter apontado circunstâncias próprias do tipo incriminador, fez referências genéricas acerca do tema e não apontou fundamentos concretos para negar a redução maior (2/3).

III – Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente. (STF – HC 108.509; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 13/12/2011; DJE 15/02/2012; Pág. 26)

Desta forma, o acórdão combatido valorou, ainda que equivocadamente, tão somente a personalidade do Paciente. As demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal foram desprezadas.

( 4 )

MAUS ANTECEDENTES – PERSONALIDADE – PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO

Exasperação indevida da pena-base – STJ Súmula 444

De outro turno, o Tribunal de origem destacou a presença de processos ainda em curso e um inquérito policial para, assim, entender os maus antecedentes do Paciente. Afrontou, sem sombra de dúvidas, a norma exposta no Estatuto Repressivo, colidindo com o princípio da individualização da pena. A este respeito vejamos as lições de Julio Fabbrini Mirabete:

“ É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.

Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). “ (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, vol. 1. Pág. 298)

O histórico criminal do Paciente (dois processos tramitando e um inquérito policial) – frise-se que não tem condenação transitada em julgado –, acentuado pelo Tribunal local, não tem o condão de motivar a exacerbação da pena-base, como aliás ocorrera na hipótese em estudo.

A propósito, sobre o tema em vertente Rogério Greco professa, in verbis:

“ Se somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não se prestem para afirmar reincidência, servem para conclusão dos maus antecedentes, estamos dizendo, com isso, que simples anotações da folha de antecedentes criminais (FAC) do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos penais em andamento, inclusive com condenações, mas ainda pendente de recurso, não têm o condão de permitir com que a sua pena seja elevada.

( . . . )

Entendemos, também, que o documento hábil que permite que o vetor da pena possa ser movimentar é a certidão do cartório no qual houve a condenação do agente. A folha de antecedentes penais servirá de norte para a procura dos processos que por ela apontados, mas não permitirá que, com base somente nela, a pena do sentenciado seja elevada. “ (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, vol. 1. Pág. 554-555)

Com a mesma sorte de entendimento, vejamos as lições de Cezar Roberto Bitencourt:

“ Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos significa uma ‘condenação’ ou simplesmente uma violação dão princípio constitucional de ‘presunção de inocência’, como alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido, e, principalmente, consagra resquícios do condenável direito penal de autor.

De há muito a melhor doutrina sustenta o entendimento de que ‘inquéritos instaurados e processos criminais em andamento’, ‘absolvições por insuficiência de provas’, ‘prescrições abstradas, retroativas e intercorrentes’ não podem ser considerados como ‘maus antecedentes’ porque violaria a presunção de inocência. “ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. Pág. 664)

Resta saber, mais, que o tem em tablado já é tema de Súmula desta Egrégia Corte:

STJ – Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Portanto, deve ser cassado o acórdão combatido, bem como a sentença monocrática, a fim de que outra dosimetria da pena seja elaborada pelo Juízo da 00ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba (PR), com a análise de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, mais, afastando-se a causa especial de aumento da pena em razão da existência de processos criminais em curso e inquérito policial.

5 – EM CONCLUSÃO

O Paciente, sereno quanto à aplicação do decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Casa, espera seja cassado o acórdão combatido, assim como a decisão de primeiro grau, a fim de que outra dosimetria da pena seja elaborada pelo Juízo da 00ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba (PR), afastando-se a causa especial de aumento da pena em razão da natureza do crime, levando-se em conta, todavia, a ocorrência da consumação do crime de furto (CP, art. 155).

Respeitosamente, pede deferimento.

De Curitiba(PR) para Brasília(DF), 00 de janeiro do ano de 0000.

Fulano(a) de Tal

Impetrante – Advogado(a)

Rol de documentos que acompanham a inaugural deste writ:

1 – cópia do auto de prisão em flagrante;

2 – cópia da inicial do Recurso Especial;

4 – cópia do acórdão recorrido;

5 – comprovante de endereço, de ocupação lícita e certidão de antecedentes criminais;

6 – cópia da denúncia;

7 – cópia da resposta à acusação;

8 – certidão indicando que a decisão do Tribunal local não transitou em julgado;

9 – sentença condenatória de primeiro grau;

10 – certidões cartorárias criminais;

11 – folha de antecedentes criminais.

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