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[MODELO] Habeas Corpus – Agravamento de pena indevido por aplicação do art. 000º da Lei 8.072/0000 – Bis in idem

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA.

SÍNTESE FÁTICA: 1) PACIENTE CONDENADO POR ATENTADO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA; 2) APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL A QUO, DO ACRÉSCIMO PREVISTO NO ART. 000º DA LEI 8.072/0000; 2.1) ILEGALIDADE DA AGRAVAÇÃO. PACÍFICO NESSA CORTE O ENTENDIMENTO DE QUE A MAJORANTE SOMENTE SE APLICA NOS CASOS DE VIOLÊNCIA REAL, COM RESULTADO LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE; 3) RECONHECIDO PELO TRIBUNAL A QUO QUE O ATENTADO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA É CRIME HEDIONDO; 4.1) ILEGALIDADE DO RECONHECIMENTO. RECENTE PRONUNCIAMENTO DO STF NO SENTIDO DE QUE AQUELE DELITO NÃO É HEDIONDO

CÉSAR TEIXEIRA DIAS, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/RJ sob o n.º 31.00088, com escritório na Av. Nilo Peçanha, 26, sala, Centro, Rio de Janeiro, com fulcro nos artigos 5º, LXVIII da Constituição Federal, e 647 e seguintes do Código de Processo Penal, vem impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS

em favor de JOSÉ MIGUEL BLANCO MENDUÍNA, espanhol, casado, RG 280420002-7, residente na Rua ____________________________, atualmente preso e recolhido ao Sistema Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro – Presídio Ary Franco, sofrendo constrangimento ilegal praticado pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal 380/0004), o que faz através de dois tópicos:

I – DO ACRÉSCIMO PREVISTO NO ART. 000º DA

LEI 8.072/0000 – DO BIS IN IDEM.

II – DO REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE

MENTE FECHADO – DA ORIENTAÇÃO DO

STF – DO INFORMATIVO 152

I

O Paciente foi denunciado perante a 7ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (Proc. 7.871), sob a imputação de violação do art. 214 caput c/c o artigo 224, alínea “a” do Código Penal, artigo 000º da Lei 8.072/0000 n/f do artigo 71 parágrafo único do mesmo Código, e cumulativamente …………………., como faz certo a inclusa denúncia (DOC. 1).

Regularmente processado, veio a ser condenado a pena de vinte e seis anos e quatro meses de reclusão (sentença inclusa – DOC. 2), a qual veio a ser impugnada por recurso defensivo, que acabou provido pelo Tribunal coator.

A decisão impugnada, reduzindo a condenação, fixou a pena do Paciente da seguinte forma:

"O MEU VOTO É NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA REDUZIR AS PENAS EM SEU CONJUNTO PARA 16 (DEZESSEIS) ANOS E 0000 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO, ASSIM DISCRIMINADAS: PELO CRIME DO ARTIGO 214 CC O ART. 224 C/C DO C. PENAL E ARTIGO 000º DA LEI 8.072/0000, , NA FORMA DO ARTIGO 71 PARÁGRAFO ÚNICO DO C. PENAL A 15 (QUINZE) ANOS DE ANOS DE RECLUSÃO E A PENA DO CRIME DO ARTIGO 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE C/C ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL A 01 (HUM) ANO E 0000 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO. MANTENHO O REGIME FECHADO."

(ACÓRDÃO JUNTO – DOC. 3)

A transcrição acima não deixa margem de dúvida no sentido de que o Tribunal a quo, de maneira ilegal, agravou a pena do Paciente pela aplicação do art. 000º da Lei 8.072/0000, praticando manifesto bis in idem, posto que considerou a idade das vitimas capaz de dar ao fato denunciado a tipificação de delito de atentado violento ao pudor e, ao mesmo tempo, causa especial de aumento de pena.

O tema é por demais conhecido dessa Corte, que, sem discrepâncias, inadmite o bis in idem, reservando a incidência do art. 000º da Lei 8.072/0000 apenas para as hipóteses de delito sexual praticado com violência real, da qual resulte lesão corporal grave ou morte.

Veja-se o entendimento dessa Corte, nos seguintes arestos:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINARIO. ESTUPRO TENTADO. AUMENTO DO ART.000º DA LEI N.º 8.072/0000. "SURSIS".

I – O ACRÉSCIMO DE PENA PREVISTO NO ART. 000º DA LEI N0 8.072/0000 SOMENTE SE APLICA NA EVENTUALIDADE DE LESAO CORPORAL GRAVE OU MORTE PRECEDENTES.

II – …”

"WRIT" CONCEDIDO." (HC 70001000/SP – QUINTA TURMA – DJU 22/02/2012)

"RESP – ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ACRÉSCIMO DO ART. 000º DA LEI 8.072/0000. SOMENTE SE APLICA 0 ACRÉSCIMO DA PENA PREVISTA NO ART. 000º DA LEI 8.072/0000 NA EVENTUALIDADE DE OCORRENCIA DE LESAO CORPORAL GRAVE OU MORTE, DADA A REMISSAO EXPRESSA DAQUELE DISPOSITIVO AO ART. 223 E SEU PAR. ÚNICO DO CODIGO PENAL. JURISPRUDENCIA PACIFICADA DO STJ.

RECURSO NAO CONHECIDO." (RESP 46123/SP – QUINTA TURMA – DJU 27/10/0007)

"PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 000º DA LEI 8.072/0000. INAPLICABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE LESAO GRAVE OU MORTE. 1. RELATIVAMENTE AOS CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO, SÓ É CABIVEL 0 AUMENTO DE PENA PREVISTO NO ART. 000. DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS QUANDO DO FATO RESULTAR LESAO GRAVE OU MORTE.

2. RECURSO NAO CONHECIDO.

(RESP 7480006 QUINTA TURMA – DJU 01/04/10000006)

"PENAL. ESTUPRO. LEI 8.072, DE 10000000. (ART. 000.). PENA. ACRÉSCIMO. SOMENTE NO CASO DE MORTE OU LESÃO CORPORAL GRAVE, HIPÓTESES INOCORRENTES NO PARTICULAR, 0 ACRESCIMO DA PENA, PREVISTO NO ART. 000º, DA LEI 8.072/0, É AUTORIZADO. PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."

(RESP 144.337/AC – SEXTA TURMA – DJU 20/10/0007)

NA HIPÓTESE DE CRIME CONTRA OS COSTUMES

PRATICADO CONTRA NAO MAIOR DE 14 ANOS. COM VIOLENCIA PRESUMIDA. NAO INCIDE A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 000º DA LEI 8.072/10000000. POIS 0 FUNDAMENTO DESSA CAUSA E A VIOLENCIA CONTRA CRIANCA. E ESTA, EM SUA MODALIDADE FICTA, JA CONSTITUI ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO. SENDO INADMISSIVEL UM “BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO STJ."

(RESP 0002640/ES – SEXTA TURMA DJU:03/03/0008)

" … PENAL – ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – ACRÉSCIMO DO ART. 000º DA LEI 8.072/0000 (CRIMES HEDlONDOS). 1. SEGUNDO PACÍFICO ENTENDIMENTO DO STJ, 0 ACRÉSCIMO DA PENA PREVISTA NO ART. 000º, DA LEI 8.072/0000 (CRIMES HEDIONDOS) SOMENTE SE APLICA NA EVENTUALIDADE DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE, DADA A REMISSAO EXPRESSA DAQUELE DISPOSITIVO AO ART. 223 E SEU PARAGRAFO ÚNICO DO CODIGO PENAL. 2. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."

(RESP 5780005/SP – SEXTA TURMA – DJ 16/12/10000006)

"ATENTADO VIOLENTO AO PUDOIR MENOR DE CATORZE ANOS. CRIME HEDIONDO. PENA. 1. O AUMENTO DE PENA PREVISTO NO ARTIGO NONO DA LEI N. 8.072/0000 SÓ E’ APLICÁVEL NAS HIPÓTESES DE "LESÃO CORPORAL GRAVE" OU "MORTE", DADA A EXPRESSA REFERÊNCIA AO ART. 223, CAPUT E PARÁGRAFO, DO CÓDIGO PENAL. 2.PRECEDENTES. 3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."

(RESP 61806 – SEXTA TURMA DJ 02/0000/0006)

" … 2. O AUMENTO DE PENA PREVISTO NA LEI 8.072/0000, ART. 000., NÃO É APLICADO NA AUSENCIA DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. 3) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."

(RESP 2800052/SP – QUINTA TURMA DJU 04/0000/10000005)

"PENAL – RAPTO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – VITIMA MENOR DE QUATORZE ANOS – LEI 8.072/0000 – SOMENTE SERÁ APLICADO O AUMENTO DE PENA PREVISTO NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – ART. 000º, EM CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, CONTRA VÍTIMA MENOR DE (14) ANOS, SE DO FATO RESULTAR LESAO CORPORAL GRAVE OU MORTE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(RESP 53340/SC – QUINTA TURMA DJU 05/06/10000005)

As ementas acima transcritas deixam claro que a decisão alvejada, a par de ilegal, afronta a jurisprudência consolidada desse Tribunal, razão pela qual deve ser cassada, restabelecendo-se a legalidade até aqui sonegada.

II

A hipótese sob exame é de atentado violento ao pudor praticado mediante violência presumida, considerado pelo Tribunal coator como delito hediondo, e por isso, imposto o regime de cumprimento de pena integralmente fechado.

Ocorre, entretanto, que conforme noticiado no ultimo informativo do Supremo Tribunal Federal (n.º 152), a Excelsa Segunda Turma daquela Corte, em decisão unânime, com o voto condutor do Ministro Néri da Silveira, negou a rotulção de hediondo para os delitos sexuais praticados mediante violência presumida.

O acórdão ainda não foi lavrado, mas o Informativo n.º 152, assim noticiou o julgado:

"CRIME HEDIONDO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR –

NÃO SE CONSIDERA HEDIONDO O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR; COMETIDO CONTRA MENOR DE 14 ANOS, QUANDO NÃO FOR SEGUIDO DE LESÃO CORPORAL GRAVE. COM BASE NESSE ENTENDIMENTO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEFERIU HABEAS CORPUS, PARA CONSIDERAR QUE O RIME PRISIONAL DO PACIENTE É APENAS O INICIALMENTE FECHADO, PODENDO, ASSIM, NA FORMA DA LEI OBTER A PROGRESSÃO DO REGIME DE PRISÃO. ENTENDEU-SE QUE O INCISO VI DO ART. 1º DA LEI 8.072/0000 – “ART. 1­º – SÃO CONSIDERADOS HEDIONDOS OS SEGUINTES CRIMES…: VI – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ART. 214 E SUA COMBINAÇÃO COM O ART. 223, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO)” – SOMENTE SE CONSIDERA HEDIONDO O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR QUANDO SEGUIDO DE LESÃO CORPORAL GRAVE, NÃO FAZENDO QUALQUER REFERÊNCIA À HIPÓTESE EM QUE A VIOLÊNCIA SEJA PRESUMIDA (CP, ART. 224).

HC 78.305 – MG. REL. MINISTRO NÉRY DA SILVEIRA, 08/6/000000"

A decisão da mais alta Corte de Justiça do País, trouxe novas luzes a chamada Lei dos Crimes Hediondos, mitigando sua aplicação, através de gesto de absoluto avanço democrático, que certamente haverá de ser acompanhado por esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

III

ANTE O EXPOSTO, e mais o que Vossas Excelências acrescentarem aos temas, confia o impetrante seja conhecido o presente Habeas Corpus, e concedida a ordem no sentido de ser excluída da apenação imposta ao Paciente a incidência do art. 000º da Lei 8.072/000000, e para afastar o caráter hediondo do ilícito pelo qual foi condenado, refixando-se-Ihe o regime inicialmente fechado,

RIO DE JANEIRO, 15 AGOSTO 2012

CÉSAR TEIXEIRA DIAS

ADV. OAB/RJ 31.00088

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