[MODELO] Exceção de pré – executividade – Falta de litisconsórcio necessário na ação de despejo por falta de pagamento

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 13^ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL/RJ

Proc. nº 2002.001.059087-3

MARTHA FERREIRA DA MOTTA, representada por sua filha WALKIRIA DA MOTTA CUNHA, brasileira, casada, do lar, portadora de carteira de identidade nº 02.489.429-7 – IFP e CPF nº 382.093.147-34, residente na Rua Vítor Meirelles ,114/201, Riachuelo, nesta cidade, nos autos da Ação de Execução movida por MARIA CÉLIA RODRIGUES DE ALMEIDA MARTINS, vem pelo Defensor Público infra-assinado, oferecer

EXECEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

aduzindo o seguinte :

Inicialmente, afirma ser juridicamente necessitada, nos termos da Lei nº 1060/50, não tendo condições de arcar com as custas do processo e honorários advocatícios, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, motivo pelo qual requer a GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

Trata-se de Ação de Execução de Título Extrajudicial movida em face da executada, visando o satisfação da importância R$ 56.274,76 ( cinqüenta e seis mil e duzentos e setenta e quatro reais e setenta e seis centavos ), proveniente de alugueres e demais encargos locatícios.

Com a devida venia, o processo em epígrafe está eivado de vício de nulidade. Senão vejamos !

PRELIMINARMENTE

DA FALTA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO NA AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO

Cumpre ressaltar, preliminarmente, que a Executada para ser parte legítima no presente processo de execução, deveria ter sido citada para a Ação de Despejo por Falta de Pagamento, visto que tinha o interesse jurídico na demanda e a natureza da obrigação assim determina.

O art. 47 do Código de Processo Civil assim determina :

“ Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.”

Ressalte-se portanto, que não foi observada a regra processual supra citada, eivando o processo de nulidade. A natureza da obrigação do fiador é acessória, não podendo se presumir a solidariedade entre este e o afiançado. Logo, para que a executada fosse parte legítima no processo de execução, mister seria ocorrer a condição de parte na Ação de Despejo por Falta de Pagamento, posto que esta não só determinou o desalijo compulsório, como também determinou o prosseguimento do feito com a cobrança dos alugueres vencidos e vincendos.

Assim, não pode ser a Executada surpreendida com uma Ação de Execução, em que postula-se importância proveniente de alugueres atrasados discutidos em Ação de Despejo por Falta de Pagamento. Tal ocorrido importa em violação ao Princípio do Contraditório e Ampla Defesa, visto que em nenhum momento aquela teve oportunidade de produzir provas, discutir a dívida, enfim, praticar atos necessários à sua defesa.

Impende observar que a jurisprudência tem se mostrado no seguinte sentido :

Ementa: AÇÃO DE DESPEJO ‑ FASE DE EXECUÇÃO ‑ FIADOR ‑ PENHORA DE BENS ‑ IMPOSSIBILIDADE ‑ LIMITES DA COISA JULGADA

Processual. Penhora de bens do fiador não integrante da demanda. Impossibilidade. O contrato de fiança tem natureza jurídica obrigacional de garantia e acessória, não se presumindo a responsabilidade solidária entre o afiançado e o fiador , se este não figurou como parte da demanda. (DSF)

Partes : ZAURA DUPONT JOSÉ ATTILIO ENZO GROSSI E OUTRO

AGRAVO DE INSTRUMENTO 7120 /98 ‑ Reg. 26/01/99 ‑ Fls. 720/721 ‑ Unanime ‑ DES. RUDI LOEWENKRON ‑ Julg: 17/11/98

TJRJAI7120‑98

Ementa: RECURSO ESPECIAL ‑ PROCESSO CIVIL ‑ LOCAÇÃO ‑ CUMULAÇÃO DE PEDIDO ‑ DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADO COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS ‑ POLO PASSIVO ‑ FIADOR ‑ ART. 62, I, DA LEI Nº 8.245/91 C/C ARTS. 46 E 292, AMBOS DO CPC.

1 ‑ É possível a cumulação de pedidos, quais sejam, despejo por falta de pagamento e cobrança de aluguéis, a teor do art. 62, I, da Lei nº 8.245/91.

2 ‑ Havendo entre o fiador e o afiançado comunhão de obrigações relativamente à lide, derivadas do mesmo fundamento de fato, com a mesma causa de pedir (art. 46 do CPC), admissível é sua inclusão no polo passivo da relação processual. Interpretação aos arts. 62, I, da Lei nº 8.245/91 c/c 46 e 292, do Código de Processo Civil, dando‑se praticidade ao instrumento processual, diante das inovações trazidas pelo nova legislação locatícia.

3 ‑ Precedentes (Resp nºs 177.758/RJ e 184.490/SP).

4 ‑ Recurso conhecido e provido, para admitir a propositura de ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis, entendendo legítima a inclusão dos fiadores no polo passivo, invertendo‑se o ônus da sucumbência.

Decisão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros José Arnaldo, Felix Fischer e Gilson Dipp. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Edso Vidigal.

Acórdão RESP 149291/PR ; RECURSO ESPECIAL(1997/0066686‑7)

Fonte DJ DATA:04/10/2012 PG:00075

Relator Min. JORGE SCARTEZZINI (1113)

Data da Decisão 02/09/2012

Orgão Julgador STJ T5 ‑ QUINTA TURMA

DESPEJO
EXECUÇÃO
FIADOR
SENTENÇA
INEFICÁCIA DA SENTENÇA

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUEIS E ENCARGOS, JULGADA PROCEDENTE DESPACHO AGRAVADO INDEFERINDO A INTEGRAÇÃO DA FIADORA, A LIDE, QUE SE ENCONTRA NA FASE EXECUTÓRIA, POR NÃO TER A MESMA INTEGRADO A RELAÇÃO PROCESSUAL MANUTENÇÃO DO DESPACHO, ANTE A AUSÊNCIA DE EFICÁCIA DA SENTENÇA CONTRA QUEM NAO FIGUROU COMO RÉ NA FASE DE CONHECIMENTO, SENDO DESPICIENDA, NO CASO, A INVOCAÇÃO PELO AGRAVANTE, DA CLÁUSULA CONTRATUAL PELA QUAL LOCATÁRIO E FIADORA OUTORGARAM-SE MÚTUA E RECIPROCAMENTE, PODERES PARA RECEBER CITAÇÃO, NOTIFICAÇÃO OU CIÊNCIA

Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Número do Processo: 2000.002.13263
Data de Registro : 02/01/2012
Órgão Julgador: OITAVA CAMARA CIVEL
Votação :

DES. HELENA BEKHOR
Julgado em 14/11/2000

DA INADEQUAÇÃO DA VIA UTILIZADA

É mister ressaltar que equivocou-se a Exeqüente ao propor a presente ação de execução, uma vez que o meio adequado para ver satisfeito o seu débito, seria a execução nos próprios autos da ação de despejo por falta de pagamento que foi proposta em face da afiançada. Assim, não sendo o fiador parte na demanda, não há se falar em ser parte na ação de execução. Neste sentido, tem-se o seguinte julgado :

Ementa: AÇÃO DE DESPEJO ‑ FASE DE EXECUÇÃO ‑ FIADOR ‑ PENHORA DE BENS ‑ IMPOSSIBILIDADE ‑ LIMITES DA COISA JULGADA

Processual. Penhora de bens do fiador não integrante da demanda. Impossibilidade. O contrato de fiança tem natureza jurídica obrigacional de garantia e acessória, não se presumindo a responsabilidade solidária entre o afiançado e o fiador, se este não figurou como parte da demanda. (DSF)

Partes : ZAURA DUPONT JOSÉ ATTILIO ENZO GROSSI E OUTRO

AGRAVO DE INSTRUMENTO 7120 /98 ‑ Reg. 26/01/99 ‑ Fls. 720/721 ‑ Unanime ‑ DES. RUDI LOEWENKRON ‑ Julg: 17/11/98

TJRJAI7120‑98

Ademais, deve-se mencionar que a Exeqüente não juntou aos autos a cópia da sentença da referida ação de despejo, sendo, portanto, inexistente o requisito essencial de validade dos títulos executivos, que é a certeza do quantum debeatur.

Conforme se depreende do conteúdo dos supostos recibos anexados aos autos, pode-se observar que a variedade dos valores é discrepante. Pode-se citar como exemplo, o recibo de nº 32, referente ao mês de julho de 1997, no valor de R$ 585,94 e o recibo do mês seguinte – agosto – no valor de R$ 677,30.

Assim, por tal fundamento deve ser julgado extinto o processo, face a impropriedade do meio utilizado.

NO MÉRITO

Na remota hipótese de não ser acolhida a preliminar argüida, pede vênia a Executada para argüir o excesso de execução.

Não merece prosperar a alegação da Exeqüente que o valor da dívida executada é de R$ 56.274,76 ( cinqüenta e seis mil e duzentos e setenta e quatro reais e setenta e seis centavos ). A afiançada pagava o valor de aproximadamente R$ 450,00 (quatrocentos e cinqüenta reais ) de aluguel e o atraso foi referente ao período de junho de 1996 a novembro de 2012 ( 30 meses ). É absurdo o valor executado. Multiplicando-se a importância de R$ 450,00 pelo número de meses em atraso ( R$ 450,00 * 30 = R$ 13.500 ), não se chega à metade do valor que está sendo objeto da execução.

Assim , deverá ser reduzido o valor da execução, tendo em consideração o que será abaixo descrito.

DA PRESCRIÇÃO

Considerando que o lapso prescricional é de 5 anos para dívida a ser executada, tem-se que estão prescritos os valores relativos ao período de Junho de 1996 a Agosto de 1997 ( 14 meses ), posto que a citação ocorreu mês de agosto de 2002, decorrendo assim mais de 5 anos e por força do art. 219 do Código de Processo Civil, a citação válida tem como efeito interromper a prescrição.

DA PERTINÊNCIA DA DISCUSSÃO DO VALOR EXECUTADO

Cumpre informar que na hipótese em tela o valor a ser atribuído à causa, deverá ser o valor executado nos termos acima, isto é, uma vez prescrita a dívida referente aos meses de junho de 1996 a agosto de 1997 ( 14 meses ), deverá ser multiplicado R$ 450,00 vezes 14 meses ( o que está prescrito ), chegando-se ao valor de R$ 6.300,00, diminuindo-se da importância de R$ 13.500,00, chega-se ao valor de R$ 7.200,00 valor este que deverá, destarte, ser atribuído à causa.

Isto posto, requer a Executada :

1. Sejam acolhidas as preliminares argüidas.

2 – Seja julgada procedente a presente exceção de pré-executividade para o fim de declarar a nulidade da presente execução. Ad argumentandum, se esse não for o entender de Vossa Excelência, requer seja reconhecida a prescrição dos valores relativos a Junho de 1996 a Agosto de 1997, reduzido o valor da execução para R$ 7.200,00 nos moldes do pedido formulado, condenando-se a Exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios em favor do CEJUR-DPGE e custas processuais, por ser medida de direito e Justiça !

P. deferimento.

Rio de Janeiro, 28 de Agosto de 2002.

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Elen B. Lins – Estagiária – Mat. nº 20.748/2012

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Marco Apolo Ramidan – Defensor Público

Mat. nº 816.964-1