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[MODELO] EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DE BLUMENAU – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTA CATARINA

Distribuição por dependência aos autos

da ação de EXECUÇÃO FISCAL N° XXXXXXXXX

FULANO DE TAL, inscrito no CPF sob n° XXXXXXXXX, neste ato representado por sua inventariante Sra. Beltrana de Tal, brasileira, viúva, aposentada, inscrita no CPF sob n° XXXXXXXXX, residente e domiciliada em Blumenau – SC., à Avenida Brasil, n° XXXXXXXXX, bairro XXXXXXXXX, qualificado nos autos do processo supra, que lhe move a FAZENDA PÚBLICA NACIONAL, igualmente qualificada, por seu procurador infra-assinado, instrumento de mandato de fls. 22, dos autos principais, cópia anexa, com fundamento no Art. 5° , incisos LIV e LV, da Constituição Federal da República e art. 5° , inciso I, da Lei Federal n° 5.868/72, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar

EMBARGOS À EXECUÇÃO

Na forma do art. 16 e seguintes da Lei de Execuções Fiscais (Lei Federal n° 6.830/80), pelos fatos e razões de direito que passa a expor:

I – PRELIMINARMENTE:

a) PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO:

01. Conforme o princípio geral da prescrição tributária, insculpido no art. 174, do Código Tributário Nacional, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 05 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

02. A constituição definitiva do crédito tributário se dá quando o lançamento não possa mais ser contestado administrativamente.

03. Segundo o que se pode depreender dos próprios autos da ação executiva fiscal, especialmente no anexo I da Certidão de Divida Ativa, às fls. 05, a notificação através do correio com aviso de recebimento – AR ocorreu em 31 de março de 1993 (data a ser considerada como de constituição definitiva do crédito, uma vez que após esta data não houve recurso administrativo).

04. Por outro lado, a citação do executado ocorreu em 17 de junho de 1998, exatamente 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias após a constituição definitiva do crédito tributário, portanto, um espaço de tempo mais que suficiente para a ocorrência da prescrição do direito à ação.

05. No concernente ao lapso prescricional previsto no art. 174, do CTN, nenhum efeito interruptivo ou suspensivo tem a inscrição da Dívida Ativa, após o encerramento do procedimento administrativo.

Neste sentido já decidiu o extinto TFR, atual STJ:

"… constituído o crédito fiscal pelo lançamento, tem início o prazo prescricional para a cobrança da dívida, interrompendo-se a prescrição somente se ocorrente qualquer das causas inscritas no art. 174, parágrafo único; do CTN. A inscrição do crédito em Dívida Ativa não é causa de interrupção de prescrição". É a AC 52.664 publicada no DJU, 11.2.1980, p. 568.

06. O Pretório Excelso já entendeu, e bem, que a constituição definitiva do crédito tributário não se dá com a inscrição, mas com o lançamento. Não basta entretanto o lançamento; sendo, pois, ele suscetível de impugnação pelo sujeito passivo, o crédito a que o lançamento se refere não é definitivo antes de julgada a impugnação, se esta tiver sido oferecida no prazo legal (STF, RE 85.587-4-SP, Rel. Min. Leitão de Abreu).

07. E não venha a EMBARGADA argüir que houve interrupção da prescrição pelo despacho judicial que ordenou a citação, uma vez que o parágrafo 2° , do art. 8° , da Lei de Execução Fiscal deve ser combinado com os §§ 2º, 3º e 4º do art. 219, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 219 — A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 2º — Incumbe à parte nos 10 (dez) dias seguintes ao da prolação do despacho, promover a citação do réu.

§ 3º — Não sendo citado o réu o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias, contanto que a parte o requeira nos 5 (cinco) dias seguintes ao término do prazo do parágrafo anterior.

§ 4º — Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição.

08. Dentre inúmeros exemplos jurisprudenciais, em que o presente entendimento encontra amparo, cita-se a seguinte ementa:

O ART. 8° , § 2° , DA LEI 6.830/80 DEVE SER INTERPRETADO EM COMBINAÇÃO COM O ART. 219, § 4° , DO CPC, OU SEJA, NO SENTIDO DE QUE NÃO SE EFETUANDO A CITAÇÃO NOS PRAZOS MENCIONADOS NOS PARÁGRAFOS ANTERIORES, HAVER-SE-Á POR NÃO INTERROMPIDA A PRESCRIÇÃO.

Duplo grau de jurisd. 96.002105-1 – j. 18.06.1996 – rel. Des. Sebastião T. Chaves, Acordam por votação unânime manter a sentença de primeiro grau. (RT 735/382).

09. A respeito da matéria lecionada, Humberto Theodoro Júnior, in "Curso de Direito Processual Civil", assevera que:

"Para o autor a execução está proposta desde o despacho da inicial, ou mesmo a partir da distribuição, onde houver mais de uma Vara (art. 263). Contra o réu, porém, a propositura só estará completa quando cumprida a diligência da citação. Um dos efeitos da propositura da execução é a interrupção da prescrição (art. 617). Para tanto, porém, não basta a distribuição da inicial. Mister se faz que seja deferida pelo juiz e que a citação se realize dentro do prazo do art. 219. Se isto ocorrer, entender-se-á que a interrupção ocorreu no dia do despacho do pedido do credor. …Ultrapassados, todavia, os limites temporais do art. 219, sem que o executado seja citado, ‘haver-se-á por não interrompida a prescrição’ pela propositura da execução (art. 219, parágrafo 4º), isto é, não haverá retroação dos efeitos da citação" (págs. 859/860).

10. No mesmo sentido é a lição de Antônio Levenhagen, ao assentar que:

"Com respeito à interrupção da prescrição é de se esclarecer que ela se dará a partir da data do despacho que ordenar a citação, dependendo, porém, de ser efetivada, para o que a parte deverá promovê-la dentro de dez dias do despacho que a ordenou (parágrafo 4º do art. 219). Se, por qualquer circunstância, ela não se efetivar, cumpre à parte requerer ao Juiz, nos cinco dias seguintes ao término daqueles dez dias, a prorrogação do prazo até noventa dias (parágrafo 3º do art. 219).

11. Igualmente, neste sentido é o RESP 88.999/RS, 1ª Turma do STJ, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, acórdão de 17/06/96:

TRIBUTÁRIO. ICMS. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL – ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN E ART. 8° , PARÁGRAFO 2° DA LEI 6.830/80. PREVALÊNCIA DAQUELA SOBRE ESTA. O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL FOI RECEPCIONADO PELA C. FEDERAL COMO LEI COMPLEMENTAR, DESFRUTANDO DE SUPREMACIA HIERÁRQUICA RELATIVAMENTE ÀS LEIS ORDINÁRIAS.

A PRESCRIÇÃO (E A DECADÊNCIA), POR DEFINIÇÃO DO CTN, É INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL, SENDO REGULADA POR LEI COMPLEMENTAR, A QUE A LEI ORDINÁRIA HÁ DE CEDER APLICAÇÃO.

SOMENTE A CITAÇÃO DO DEVEDOR NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL INTERROMPE A PRESCRIÇÃO (CTN, ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO), DESSERVINDO A ESSE FIM O MERO DESPACHO DO JUIZ DETERMINANDO O CHAMAMENTO DO CONTRIBUINTE PARA INTEGRAR A RELAÇÃO PROCESSUAL. (grifos nossos).

12. Outrossim, as ementas dos acórdãos seguintes:

EXECUÇÃO FISCAL – DÉBITO TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA QUE INTERROMPA O PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS – PERECIMENTO DO DIREITO DE COBRANÇA PELA FAZENDA PÚBLICA.

AgIn 714.973-1, da Comarca de São Paulo, Acordam, em 10ª Câm. do 1° TACivSP, por votação unânime, dar provimento ao recurso, anulando-se, consequentemente, a r. sentença Data da decisão: 19/11/96 (RT 740/325).

CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO – CITAÇÃO EFETIVADA QUANDO JÁ DECORRIDOS CINCO ANOS, MESES E DIAS DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROCEDENTES – APLICAÇÃO DO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN.

AC 485.839-3, da Comarca de São Paulo, Acordam em 4ª Câm. do 1° Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento aos recursos. Data da decisão: 06/10/93 (RT 703/85).

13. Como se pode verificar nos autos da Ação Executiva, a EMBARGADA não requereu prorrogação do prazo para a citação do ora EMBARGANTE e tampouco efetivou citação nos prazos do art. 219, do CPC, portanto, em momento algum ocorreu a interrupção da prescrição.

14. Ante as razões supra expostas, as quais encontram fartas fundamentações legais, jurisprudenciais e doutrinárias, requer que Vossa Excelência se pronuncie sobre a prescrição do crédito tributário, decretando a prescrição da ação executiva fiscal, extinguindo-se o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Termos em que pede deferimento.

b) IRREGULARIDADE DA PENHORA:

01. Ad argumentandum tantum, ainda que não pudesse ser acolhida a preliminar de argüição da prescrição, prosseguindo-se o feito nos seus demais trâmites legais, ocorreu irregularidade no que tange à garantia da execução, especificamente sobre a penhora efetuada no rosto dos Autos do Inventário que tramita na 2ª Vara Cível da Comarca de Blumenau.

02. O EMBARGANTE através da petição de fls. 24-25, dos autos da ação executiva, objetivando garantir o juízo e posteriormente aforar embargos, ofereceu tempestivamente conforme certificou o Sr. Oficial de Justiça às fls. 37, dos autos, parte de imóvel rural localizado no Município de Juquiá – Estado de São Paulo, fazendo inclusive citação expressa do art. 18, da Lei Nacional n° 9.393, de 19 de dezembro de 1996, in verbis:

Art. 18. Na execução de dívida ativa, decorrente de crédito tributário do ITR, na hipótese de penhora ou arresto de bens, previstos no art. 11 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, será penhorado ou arrestado, preferencialmente, imóvel rural, não tendo recaído a penhora ou o arresto sobre dinheiro.

03. Ocorre, que o representante judicial da EMBARGADA, invocando o art. 656, inciso III, do CPC, impugnou a nomeação do EMBARGANTE e requereu que se procedesse a penhora no rosto dos autos de inventário perante à Justiça Comum.

04. Como é de notório conhecimento da ilustre Procuradoria da Fazenda Nacional, a Lei 9.393/96 que dispõe especialmente sobre o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, em face do princípio da especialidade, prevalece sobre quaisquer outras leis ordinárias, especialmente no que se refere às normas de caráter geral, no presente caso, à penhora.

05. A preferência de penhora sobre imóvel rural na execução fiscal de ITR é expressa, tanto que somente poderá ser precedida por dinheiro (o primeiro na ordem de nomeação prevista no art. 655, do CPC e art. 11, da Lei de Execução Fiscal).

06. O art. 18, da Lei do ITR faz menção expressa ao art. 11, da Lei de Execuções Fiscais (que trata da ordem de nomeação à penhora) desta forma, prevendo legalmente a preferência inclusive sobre à norma genérica de penhora judicial tributária.

07. Referida norma de cunho processual em seu âmago, reflete a intenção do legislador, qual seja, garantir a execução de políticas públicas capazes de erradicarem as diferenças sociais, estimulando as práticas voltadas à promoção da reforma agrária.

08. É de observar-se a regra de direito intertemporal que disciplina o sistema jurídico brasileiro no concernente à aplicação da lei processual no tempo, segundo a qual as normas processuais civis têm incidência imediata nos processos em andamento, salvo expressa disposição legal em contrário.

09. Outrossim, é a própria coisa-objeto da tributação que está sendo oferecida em garantia, descartando por si só, eventuais argüições de imprestabilidade.

10. Inclusive Excelência, em consonância ao princípio constitucional do devido processo legal, há de ser analisado se aquela oportunidade (fls. 35 e 38, dos autos) era corretamente o momento processual de se manifestar sobre a garantia da execução, ante o disposto no art. 18, da Lei de Execuções Fiscais, in verbis:

Art. 18 – Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução.

11. Segundo o disposto na Lei de Execuções Fiscais, após o não oferecimento de embargos, é que a Fazenda Pública se manifestará sobre a garantia da execução.

12. Diante das razões supra expostas, requer a Vossa Excelência, a retificação da penhora consignada sobre a universalidade dos bens arrolados nos autos do processo de inventário, devendo prioritariamente recair a penhora sobre o imóvel rural indicado às fls. 24-25, dos autos, na hipótese de ser rejeitada a preliminar anterior.

Termos em que pede deferimento.

II – NO MÉRITO:

a) DO IMPOSTO INDEVIDO OU PASSÍVEL DE ISENÇÃO:

01. Deve a Administração Fazendária, em conformidade com a legislação tributária vigente, constituir o crédito tributário, mediante a real constatação do fato gerador, cadastrando corretamente os imóveis, para evitar graves equívocos e consequentemente, não incorrer em locupletamento indevido.

02. Ocorre, que a embargada ilegalmente instituiu Imposto Territorial Rural – ITR sobre área permanente de preservação ambiental, inclusive sendo inaproveitável para a agricultura, extrativismo vegetal ou qualquer outra forma de exploração econômica.

03. Conforme parecer no Processo de Desapropriação Amigável n° XXXXXXXXX /86, da Sra. Maria, Analista de Documentação Imobiliária, do Departamento de Regularização Fundiária, do Instituto de Terras, da Secretaria de Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo, expedido em 25 de julho de 1994, baseado em pesquisas realizadas naquele local pelo INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, foi constatado o seguinte:

a) que a propriedade objeto da tributação encontra-se 80% (oitenta por cento) em Área de Proteção Ambiental – APA, sendo 20% (vinte por cento) em Área de Zona Silvestre;

b) que a área é imprópria para pastagem;

c) imprópria para qualquer tipo de cultura, pois encontra-se na classe de capacidade de solo "VIII" (muito baixa);

d) sendo própria apenas para armazenamento de fauna e flora (cuja competência é exclusiva do poder público);

e) a existência de áreas próximas aos leitos dos rios, de capacidade de solo "V" (baixa), sendo imprópria devido à inundações e alagamentos;

f) a existência de floresta natural, enquadrada nos artigos 1° , 2° e 10° do Código Florestal Brasileiro;

g) a existência de aproximadamente 100 (cem) posseiros, dos quais foi impossível a identificação pessoal, tendo em vista ser o local de "dificílimo" acesso;

h) a impossibilidade definitiva de desmatamento das áreas de Zona Silvestre;

i) que em razão da existência de área de preservação ambiental, assiste ao ora embargante, o direito de isenção sobre o Imposto Territorial Rural;

j) concluiu-se que a propriedade é inviável para assentamentos, gerando total improdutividade da área para reforma agrária, motivo pelo qual o processo encontra-se arquivado definitivamente no INCRA.

04. Conforme fotocópias de relatórios expedidos pelo INCRA e parecer do DEPARTAMENTO DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, inclusas nos autos dos Embargos opostos à Ação de Execução Fiscal n° XXXXXXXXX, que também tramita nesse r. Juízo.

05. Assim sendo Excelência, com base na documentação expedida pelas autoridades competentes, federais e estaduais, e principalmente na legislação tributária em vigor, é ilegítimo o lançamento do ITR sobre a referida propriedade e conseqüente inscrição em dívida ativa do ora embargante, sendo urgente, justa e necessária a decretação de nulidade do indébito tributo.

b) DA IMPOSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS INERENTES À PROPRIEDADE:

01. Ocorre Excelência, que ao ora embargante pertence tão somente o título de propriedade, pois de fato, o imóvel está sendo ocupado por centenas de posseiros, conforme fotocópia da relação juntada aos autos dos Embargos opostos à Ação de Execução Fiscal n° XXXXXXXXX, que também tramita nesse r. Juízo, registrada em 18/05/96 pelo Cartório Loures de Títulos e Documentos da Comarca de Curitiba – PR.), que lá estão instalados há muitos anos, e que, à época, dificultavam a entrada do "de cujus" no referido imóvel, e que mesmo após a sua morte, nenhum dos herdeiros conseguiu adentrar à área de terras, sob constantes ameaças e risco de morte.

02. Em conseqüência da hostilidade dos posseiros frente às tentativas de manutenção da posse por parte do "de cujus", este, foi vítima de um atentado à tiros de revólver na própria região, por um dos posseiros da referida área de terras, no Município de XXXXXXXXX, interior do Estado de São Paulo, vindo à falecer dias depois, em XXXXXXXXX, no Hospital Albert Einsten, situado na Capital, cujo Processo-Crime n° XXXXXXXXX -J tramita na Comarca de XXXXXXXXX /SP.

03. Várias denúncias e ações foram promovidas pelo "de cujus" aos órgãos competentes, para a tomada de algum tipo de providência, objetivando a posse pacífica e tranqüila do imóvel, sem contudo lograr qualquer êxito.

04. Desta forma, ausente a necessária proteção possessória do Estado, deixando o imóvel à mercê dos posseiros, não pode agora este mesmo Estado promover a cobrança de imposto sobre a propriedade rural do "de cujus", duramente prejudicado pela omissão do Poder Público.

III – DO DIREITO:

01. É admitida qualquer matéria ou forma de defesa nos embargos à execução, segundo o disposto no artigo 745 do Código de Processo Civil, bem como, em conformidade com os princípios do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa, consignados respectivamente no Art. 5° , incisos LIV e LV, da Constituição Federal da República.

02. Com referência à isenção do ITR, especialmente sobre as áreas de preservação ambiental, a Lei Federal n° 5.868, de 12 de dezembro de 1972, em seu art. 5° , inciso I, dispõe o seguinte:

Art. 5° . São isentas do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural:

I – as áreas de preservação permanente onde existam florestas formadas ou em formação;

03. Assim sendo, é lícito o pedido de anulação do indébito tributário, haja vista a previsão legal de isenção e a constatação por órgãos oficiais.

IV – DO PEDIDO:

Diante das razões fáticas e de direito supra expostas, requer a Vossa Excelência:

    1. A intimação do ilustre Procurador da EMBARGADA para, querendo, impugnar os presentes embargos e, a final, o acolhimento deles, PRELIMINARMENTE decretando a prescrição do eventual crédito tributário e conseqüente extinção do feito com julgamento de mérito, a irregularidade da penhora;
    2. Ou ainda, se entender Vossa Excelência, no MÉRITO anular o referido lançamento pelas razões retro expostas;

c) A condenação da embargada ao ônus da sucumbência, no pagamento de honorários advocatícios do patrono do EMBARGANTE na ordem de 10 a 20% sobre o valor da causa e demais cominações legais;

d) a produção de todos os meios de prova em direito admissíveis.

Dá à presente causa, o valor de R$ 8.489,41 (oito mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e quarenta e um centavos).

Nestes termos,

Pede deferimento.

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