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[MODELO] Embargos à execução fiscal opostos por entidade sem fins lucrativos – Cerceamento do direito de defesa e prescrição do crédito tributário


Embargos à execução fiscal opostos por entidade sem fins lucrativos


24/10/2012
 

Manoel Nouzinho da Silva
Advogado em João Pessoa – PB
OAB/PB nº 6.080

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ____________





Distribuir por dependência ao

Processo nº __________________

(Execução Fiscal)






FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA HOSPITALAR AO TRABALHADOR RURAL DE _____________, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº _____________, localizada na Rua ________________, _________, por conduto de seu procurador e advogado no assinado, vem à presença de Vossa Excelência requerer os benefícios da justiça gratuita para, com fulcro no art. 16 da Lei nº 6.830/80, opor os presentes:


EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL


contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), em vistas das seguintes razões de fatos e direito:


A embargada é uma entidade sem fins lucrativos declarada de utilidade pública pelo Decreto de 25 de janeiro de 1.996, detentora do Certificado de Filantropia do Conselho Nacional de Assistência Social, com sede na Cidade de _________, onde presta serviços na área da saúde.

Poucos dias atrás foi surpreendido com a presente execução fiscal, por entender que está sendo cobrada por uma dívida que considera indevida e inexistente em decorrência de sua isenção assegurada em Lei. Em que pese estas considerações, impõem-se os esclarecimentos a respeito do fato. Desse modo, passamos a argüir as seguintes PRELIMINARES:.



DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA



Inicialmente arguí a preliminar de CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, pois, não examinamos na fase administrativa a matéria de defesa, transgredindo, destarte, aos ditames constitucionais insculpido no art. 5º inciso LV, cuja juntada integral de todo processo administrativo, desde já fica requerida. Embora esteja pacificada em nossos tribunais a desnecessidade de juntada à inicial de execução fiscal, do processo administrativo que originou o crédito tributário, impõe observar-se que a sua juntada é imperiosa, mormente quando se dá a alegação de não incidência de tributo, pagamento e cerceamento de defesa.

No caso em comento, o cerceamento de defesa é flagrante, haja vista que não foi dado a executada, oportunidade de discutir o débito, em Processo Administrativo-Tributário regular, motivo pelo qual a sua juntada aos autos é imperiosa e salutar, mesmo porque, as alegações do embargado, ora trazidas à análise de Vossa Excelência, retiram da mencionada Certidão de Dívida Ativa a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez.

Ademais, o cerceamento de defesa e incerteza relativa ao quantum devido se configura plenamente, posto que houvesse pagamento parcial do débito, o que conduz à nulidade do título ora executado.


PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO


Conforme o princípio geral da prescrição tributária, insculpido no art. 174, do Código Tributário Nacional, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 05 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. A constituição definitiva do crédito tributário se dá quando o lançamento não possa mais ser contestado administrativamente. Segundo o que se pode depreender dos próprios autos da ação executiva fiscal, especialmente no anexo I da Certidão de Divida Ativa, o crédito tributário data do período de 1.992.a 1.995. O lançamento ocorreu em 18/01/1.996 (data a ser considerada como de constituição definitiva do crédito, uma vez que após esta data não houve recurso administrativo).

Por outro lado, a citação da executada ocorreu em 20 de outubro de 2012, há mais de 05 anos após a constituição definitiva do crédito tributário, portanto, um espaço de tempo mais que suficiente para a ocorrência da prescrição do direito à ação.

Neste sentido já decidiu o extinto TFR, atual STJ:

”O Pretório Excelso já entendeu, e bem, que a constituição definitiva do crédito tributário não se dá com a inscrição, mas com o lançamento. Não basta, entretanto o lançamento; sendo, pois, ele suscetível de impugnação pelo sujeito passivo, o crédito a que o lançamento se refere não é definitivo antes de julgada a impugnação, se esta tiver sido oferecida no prazo legal” (STF, RE 85.587-4-SP, Rel. Min. Leitão de Abreu).


DA CARÊNCIA DA AÇÃO


Sem maiores delongas, argui também a carência de ação. Deve ser decretada com a extinção do processo sem o julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, VI c/c o art. 301, X, ambos do CPC, vejamos por que:

Diz o art. 195, § 7º, da Constituição da República, “in verbis”

"São isentas de contribuição para a seguridade social às entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei."

A embargante é detentora do Certificado de Entidade Assistencial de Fins filantrópico, declarado como de utilidade pública federal através do Decreto de 25 de janeiro de 1996. Se é isenta, nada deve.

No seguimento, o art. 55 da Lei n.º 8.212/91, em sua redação original, disciplinou a matéria nos seguintes termos, in verbis:

“Art. 55”. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:

I – seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II – seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social – CNSS, renovado a cada três anos.

III – promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais e pessoas carentes;

IV – não perceba seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V – aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades”.


A embargante atende todos os requisitos, portanto, o direito adquirido, no caso, deve ser entendido como o direito à manutenção da imunidade enquanto a entidade continuar preenchendo os requisitos constantes da legislação vigente à época da sua obtenção.

Constata-se, por todo o exposto, que a relação processual deverá ser extinta visto que este não possui legitimidade ad causa passiva para figurar no pólo passivo da presente demanda em face da ausência de título de crédito hábil a execução.

Reconhecido o direito à imunidade, há que, necessariamente, ser reconhecido o direito à expedição do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS.

Nesse sentido:

"IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. LEI n.º 3.577/89; ART. 195, § 7º DA C. FEDERAL. As entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social, reconhecida como de utilidade pública federal, de acordo com a legislação pertinente e anteriormente à promulgação do Decreto-lei n.º 1.577/77, tem direito adquirido à imunidade tributária e, em conseqüência, ao Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos. Precedentes do STF”.


NO MÉRITO


Caso sejam ultrapassadas as preliminares, a embargante pede a improcedência consoante os articulados a seguir:

A embargante tem forte atuação e importância na Cidade de Igaracy e Cidades circunvizinhas. Trata-se de um único estabelecimento de saúde de atendimento totalmente gratuito, principalmente a população carente de toda região. Por isto, o embargado como órgão oficial encarregado de prestar assistência a todo cidadão brasileiro, cria problemas, em vez de contribuir, visando com isso, tirar de quem não tem. Este estabelecimento Excelência, é mantido com muito sacrifício por um grupo de pessoas de poucos recursos, mas com muita vontade de ajudar os mais carentes. Esta é uma obrigação do estado conforme determina nossa Constituição. O único recurso oficial destinado ao referido hospital, denominado de AIH, por incrível que parece, é menor que o orçamento doméstico de grande parte das famílias de classe média baixa em nosso país. Este fato tem acarretado prejuízos a embargante e a própria comunidade, tal é o interesse, também, do próprio Estado, pois a finalidade desta é promover o bem comum.

A relevância das atividades beneficentes justifica plenamente o repúdio a cobrança de uma dívida inexistente, inviabilizando suas atividades filantrópicas, em detrimentos de outros compromissos forçados pelo embargado, tais como: honorários de advogado, deslocamento, hospedagem, transportes, alimentação, etc.


PEDIDOS


Isto posto, e em consonância com o que consta dos autos, e principalmente desta peça devidamente comprovada com a documentação em anexo, e diante da controvérsia de tudo que fora pleiteado na peça inicial, requer a embargante:

a) que a parte ex adversa seja citada para, querendo, oferecer impugnação, no prazo legal, sob risco dos efeitos da sua contumácia (revelia e confissão ficta);

b) que se acate as preliminares suscitadas face à cerceamento de defesa, prescrição e carência da ação, decorrente da isenção tributária extinguindo-se de conseqüência a execução;

c) nos termos do art. 195, § 7º da Constituição Federal de 1988, reconhecer e declarar a imunidade tributária da requerente em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, desde que cumpridos os requisitos legais (art. 14 do CTN e demais normas que se afiguram compatíveis com o seu comando);

d) condenar o INSS à repetição de todos os valores indevidamente recolhidos em decorrência das disposições inconstitucionais da Lei 9.732/98, nos termos da fundamentação da sentença, acrescidos de juros e correção monetária, conforme exposto acima.

e) seja os pedidos sejam julgados procedentes, condenando o INSS ao reembolso das custas e ao pagamento de honorários de advogado, na base de 20%do valor atualizado da causa, de acordo com o art. 20, § 4º, do CPC.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, inclusive perícias e vistorias, juntada de documentos, Desde já requer seja determinada a juntada aos autos da presente execução, do Processo Administrativo, que originou a Certidão da Dívida Ativa ora em execução.

Atribui-se à presente causa o mesmo valor da execução, ou seja:R$ 70.364,84(setenta mil trezentos e sessenta quatro reais e oitenta quatro centavos) para os efeitos fiscais.


Termos em que,

Pede DEFERIMENTO.


João Pessoa/PB, 16 de novembro de 2012.


MANOEL NOUZINHO DA SILVA
OAB/PB nº 6.080


Documentos que acompanham a inicial:

1) Procuração;

2) Atestado de Registro;

3) Atestado de Filiação;

4) Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos;

5) Certidão de Declaração de Utilidade Pública Federal; e

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