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[MODELO] Defesa prévia – Irregularidades formais na execução orçamentária

DEFESA PRÉVIA PERANTE A AUDITORIA DE TRIBUNAL DE CONTAS

Excelentíssimo Senhor Doutor

Secretaria da Auditoria

Tribunal de Contas do Estado de …

Ref.: Ofício nº … – Processo nº …

…, brasileiro, casado, ex-Prefeito Municipal de …, domiciliado e residente na cidade de …, inscrito no CPF sob nº …, RG nº …, nos autos do Processo nº …, pelo advogado constituído que esta subscreve, vem à presença de V. Exa. para apresentar justificativas, o que faz tendo em vista as seguintes razões de fato e de direito.

I – PRELIMINARMENTE

1.1. No período de … de … de a … de … de … foi realizada na Prefeitura Municipal de … inspeção ordinária por equipe especialmente designada pelo Exmo. Sr. Conselheiro Presidente dessa Corte de Contas, com a finalidade de analisar a legalidade dos atos administrativos praticados pela Administração municipal, especialmente as relacionadas com o Estatuto Nacional das Licitações, no período de janeiro de … a … de ….

1.2. Como se extrai do Relatório Final apresentado pela referida Comissão os processos analisados foram selecionados por amostragem não probabilística, considerando-se o exercício, a modalidade e o valor, bem como a natureza do objeto.

1.3. Do mesmo Relatório extrai-se que as compras, no período, foram autorizadas pelo Secretário Municipal de Administração, o Sr. …, conforme Declaração e Portaria de nomeação anexadas ao processo as fls. … e …, que era também o responsável pela liquidação das despesas empenhadas, e exercia as funções de Presidente do Conselho Consultivo de Controle Interno da Prefeitura. Embora tenha o Suplicante sido Prefeito Municipal de … no período mencionado, impende ser observado que é a Prefeitura Municipal composta por diversos órgãos, entendendo-se por órgão a instituição a que se atribuem funções determinadas. Dentro deste conceito, órgão público é instituição com competência para o desempenho de funções estatais.

… esclarece que todo e qualquer grupo social organizado tem uma estrutura ordenada em atenção a certos fins cuja realização carece de desenvolver atividade. A estrutura do Município é organizada em órgãos, cujas atividades (funções) são desenvolvidas pelos agentes públicos. Como pessoa jurídica, o Município necessita, para externar a sua vontade, de pessoas físicas (agentes) dotadas de capacidade (competência).

Observa Petrônio Braz que:

"as relações jurídicas entre o Estado (pessoa jurídica) e os agentes públicos (pessoas físicas) têm sido explicadas pela teoria do mandato, pela teoria da representação e pela teoria do órgão. Pela teoria do mandato, o Estado, como pessoa jurídica, confere aos agentes públicos (pessoas físicas) poderes para praticar atos ou administrar interesses em seu nome. Para a existência, contudo, de um mandato impõe-se a manifestação expressa ou tácita de duas vontades, a de quem outorga (mandante) e a de quem recebe (mandatário), ou, como definiam os romanos, o estendimento das mãos que se apertavam em sinal de aceitação do pacto (manu datum). Não tendo a pessoa jurídica como manifestar diretamente a sua vontade, a teoria não prosperou. A teoria da representação apresenta o agente público como representante do Estado ex vi legis. Essa representação teria que ser outorgada pelo próprio Estado, pessoa jurídica sem vontade própria. A teoria do órgão foi formulada por OTTO GIERKE, em contraposição às teorias do mandato e da representação. Pela teoria do órgão as pessoas jurídicas expressam a sua vontade através de seus próprios órgãos, titularizados por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua organização interna. Assim, o órgão é parte do corpo da entidade e todas as suas manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade. Os órgãos, como esclarece HELY LOPES MEIRELLES, "integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais". Os atos praticados pelo agente público são atos do órgão ao qual este se encontra integrado, sendo, portanto, atos da Administração" (BRAZ, Petrônio, Tratado de Direito Municipal, Vol. I, São Paulo, Ed. Mundo Jurídico, 2006:122).

1.8. O presente procedimento administrativo aponta irregularidades formais ocorridas durante a execução orçamentária dos exercícios de … e …, na Prefeitura Municipal de …, mas não indicam os Inspetores o possível dano delas decorrente, porque inexistente. Também não apontam, objetivamente, a participação direta do Suplicante, de onde poderia manifesta-se a presença de dolo ou de má-fé.

Necessariamente na aplicação da norma legal não se pode deixar de verificar, de forma objetiva, o princípio da proporcionalidade, evitando imputação de responsabilidade desarrazoada, que não guarde relação com a gravidade e a lesividade do ato praticado. Essa orientação se amolda aos princípios de justiça e permite uma adequação das reprimendas às circunstancias subjetivas do agente e ao dano material ou moral efetivamente causado. É necessário que se analise a intensidade da ofensa aos valores sociais protegidos pela ordem jurídica e as circunstancias peculiares do caso concreto, dentre elas, o grau de dolo ou culpa com que se houve o agente, levando-se em conta o desenvolvimento da execução orçamentária e as efetivas conseqüências do fato.

Ausente o dolo e a má-fé, dos atos imputados como irregulares não se destaca a presença de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não tendo ocorrido nenhum atentado ao princípio da moralidade administrativa. Na exegese e na aplicação das regras de Direito Público não se pode punir condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, quando ausente a má-fé do administrador público. A má-fé é premissa inarredável de qualquer ato administrativo irregular e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador.

Miguel Reale, com acerto, afirmou que a

"Lei exsurgiu a plano tão alto que passou a ser a única fonte do direito", esclarecendo que o "problema da Ciência Jurídica resolveu-se, de certa maneira, no problema da interpretação melhor da lei".

Do corpo formalizado das irregularidades não se aponta nenhuma que tenha sido provocada por ato do Suplicante. A responsabilidade é um complemento necessário do dever e da obrigação.

Observa José Augusto Aguiar que:

"a responsabilidade é resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação" (Da Responsabilidade Civil, 9º ed., vol. I, São Paulo, Forense, 1998:2).

Encontra-se o Suplicante na situação de quem, tendo agora conhecimento da violação possível de uma norma, se vê exposto a conseqüências desagradáveis decorrentes de uma possível violação, que não deu causa. Não estando, mais, no exercício do cargo, não tem como determinar a apuração de responsabilidades, para punição dos culpados.

No caso em comento não se aponta a presença de perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres da municipalidade. É salutar que o aplicador da Lei a um caso concreto tenha sempre em mente a doutrina anglo-americana da ponderação dos interesses em conflito (balance of convenience) ou a doutrina alemã do principio da proporcionalidade, sopesando os fatos e suas conseqüências jurídico-administrativas. Impende ser observado que todos os serviços relacionados foram efetivamente prestados e as mercadorias regularmente entregues, não se apontando, por esta razão, desvio de recursos públicos.

1.5. Durante os exercícios financeiros de …, como se comprova com os documentos anexos, a Município de … esteve sob os efeitos do Estado de Calamidade Pública, reconhecida e decretada, e em Situação de Emergência durante parte do exercício de …, como se comprova com os documentos anexos.

1.6. Pelo exposto não há que se afirmar a presença da culpa aquiliana, que somente se faz presente quando alguém, por ato próprio, venha a ferir bem alheio. É verdade que o dever de não lesar abrange a vigilância sobre servidores dependentes do culposo. A culpa aquiliana pode ser in vigilando ou in eligendo. A primeira poderia ser caracterizada pela negligência do agente público na fiscalização dos atos das pessoas sob sua autoridade, a qual termina por ensejar dano a outrem.

Os processos de licitação são da responsabilidade da Comissão de Licitação, visualizada de perto pelo Assessor Jurídico, responsável pela emissão de parecer final pela homologação, pelo que o Prefeito Municipal decide com fundamento nesse mesmo parecer. Os limites de compras com ou sem licitação eram da responsabilidade, no caso em comento, do Secretário de Administração e não do Prefeito Municipal.

II – NO MÉRITO

2.1. A inspeção in loco teve por finalidade a comprovação da legalidade dos atos administrativos praticados e o cumprimento, pela Administração Municipal, das normas da Lei nº 8.666/93, e suas alterações posteriores, procedendo-se à analise das despesas sujeitas à realização de procedimentos licitatórios, no período que menciona.

2.2. Dos documentos relacionados nos autos do processo, referentes a algumas compras, destaca-se, com meridiana clareza, não se tratar de um mesmo objeto. Não se pode enquadrar, dentro de uma mesma relação de despesas, compras heterogenias, não podendo ser instaurado processo de licitação sem definição do objeto.

2.3. Os diligentes Inspetores responsáveis pelos trabalhos técnicos e pela vistoria in loco apontaram a inexistência de processos de licitação referentes aos anos de … e …, todavia, na grande maioria dos casos apontados houve, efetivamente, o processo de licitação, como esclarecido nas linhas seguintes. Para tanto se impõe sejam verificados os Processos de Licitação ns. …, …, …, …, …, …, …, …, … e …, que se anexa.

2.8. No exame da legalidade a Comissão apontou a realização, no exercício de …, de despesas sem a realização de procedimento Licitatório, que enumerou:

Favorecidos: … e …

Objeto: Aquisição de medicamentos

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. ….

Não foi o Suplicante advertido, como devia, pelo servidor encarregado das compras, nem pelo serviço de Contabilidade da Prefeitura, responsável pelos empenhos.

Medicamentos, aparelhos e utensílios destinados ao uso pela Secretaria de Saúde do Município, em princípio, embora previsíveis, não podem ser definidas em espécie por antecipação, objetivando a instauração de um processo de licitação, mesmo porque não são de plano identificados, não podendo ser instaurado processo de licitação sem definição do objeto. Normatiza o art. 18 da Lei das Licitações que nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto. Verdade que, no momento da compra, o objeto é identificado, todavia, não há como identificar por antecipação o objeto da compra, em tais casos, em procedimento de licitação.

Por outro lado, diante da variação de medicamentos e da diversidade de utensílios a serem identificadas, não pode uma determinada firma ou empresa responsabilizar-se pelo fornecimento, em razão de procedimento licitatório sem identificação do objeto.

Favorecidos: … e outros

Objeto: Aquisição de gêneros alimentícios destinados às escolas municipais.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. ….

Não se pode, a toda evidência, unificar em um único conjunto de compras material de limpeza e gêneros alimentícios para merenda escolar. Caso contrário se poderá chegar ao extremo de unificar todas as compras em um só conjunto para fins de dispensa de licitação.

Favorecidos: …

Objeto: Aquisição de materiais destinados aos serviços aos serviços de abastecimentos de água do município.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. ….

Pelas Notas informadas verifica-se que ocorre uma variedade de materiais. Não se pode, a toda evidência, unificar em um único conjunto dos referidos materiais.

Favorecidos: … e outros

Objeto: Serviços de melhores e consertos de estradas vicinais.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. ….

No caso em análise houve, efetivamente, a contratação dos serviços sem o necessário procedimento de licitação, não tendo o responsável pela contratação e o serviço de Contabilidade da Prefeitura feito a necessária advertência ao Suplicante. Todavia, trata-se de serviços distintos, em estradas e máquinas diferentes.

Favorecidos: … e outros

Objeto: Aquisição de mercadorias destinadas a creches municipais.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. …

Como se observa do processo de licitação na modalidade Carta-Convite, de nº 018/03, que se anexa, a aquisição de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar das creches e outros estabelecimentos, foi regularmente licitada.

Favorecidos: … e outros

Objeto: Aquisição de gêneros de limpeza destinados às escolas da rede municipal de ensino.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. ….

Em anexo copia do processo de licitação 018/03, na modalidade de Carta-Convite, que acoberta as compras informadas neste item.

Favorecidos: … e outros

Objeto: Aquisição de materiais destinados ao departamento de obras do município.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. ….

Neste item os diligentes inspetores não identificaram as obras. Necessariamente para cada obra há que ocorrer um processo de licitação, todavia, em sendo as despesas de cada obra inferiores aos limites permitidos, não ocorrer a necessidade de licitação.

Favorecidos: … e outros

Objeto: Aquisição de pneus para veículos da frota municipal.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. ….

Nas compras a que se refere o presente item foram acobertadas regularmente pelo processo de licitação nº ______, que se anexa com esta suplica.

Favorecidos: … e outros

Objeto: Aquisição de autopeças destinadas a veículos de frota municipal.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. … e ….

Peças para reparos de veículos em uso, em princípio, embora previsíveis, não podem ser definidas em espécie por antecipação, objetivando a instauração de um processo de licitação, mesmo porque não são de plano identificados, não podendo ser instaurado processo de licitação sem definição do objeto. Normatiza o art. 18 da Lei das Licitações que nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto. Verdade que, no momento da compra, o objeto é identificado, todavia, não há como identificar por antecipação o objeto da compra, em tais casos, em procedimento de licitação.

Por outro lado, diante da variação de veículos e da diversidade de peças mecânicas a serem identificadas, não pode uma determinada firma ou empresa responsabilizar-se pelo fornecimento, em razão de procedimento licitatório sem identificação do objeto, de tais peças.

Favorecido: … e outros

Objeto: Despesas de hospedagem de professores da rede municipal de ensino durante a participação de curso de formação de docentes em nível médio.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. …

Em anexo processo de licitação nº …/…, na modalidade de Carta-Convite, que acoberta as compras relacionadas neste item.

Favorecidos: … e outros

Objeto: Serviços prestados no transporte de servidores, aposentados, pensionistas e pessoas carentes.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. … e ….

Trata-se de serviços prestados relacionados com o fornecimento de pessoas carentes acobertada a despesa pelo processo de licitação nº …/…, que se anexa a presente suplica.

Favorecidos: … e outros

Objeto: Serviços mecânicos executados nos veículos da frota municipal.

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. … e ….

A aquisição de peças e serviços mecânicos a que se refere o presente item foram acobertados pelo processo de licitação nº …/…, que se anexa a esta suplica.

2.5. No exame da legalidade a Comissão apontou a realização, no exercício de …, de despesas sem a realização de procedimento licitatório, que enumerou:

Favorecidos: … e outros

Objeto: Aquisição de gêneros alimentícios

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. ….

Em anexo copia do processo de licitação nº …/…, referente à aquisição de merenda escolar, que acoberta as despesas relacionadas neste item.

Favorecidos: …

Objeto: Aquisição de autopeças destinadas aos veículos da frota municipal

Valor: R$ … (…), conforme notas de empenho relacionadas às fls. … e …

À aquisição de peças e serviços destinados aos veículos da frota municipal, relacionados neste item, estão acobertados pelos Processos de Licitação ns. …/… e …/…, que se anexa à presente suplica.

III – O PEDIDO

Com os esclarecimentos julgados necessários espera o Suplicante seja, mesmo em presença de algumas poucas irregularidades que escaparam à sua fiscalização, julgados procedentes os esclarecimentos.

Termos em que

espera deferimento.

…, … de … de …

___________________________

OAB

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