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[MODELO] CONTRA – RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – Pensão especial de ex – combatente – Cumulação com benefício previdenciário – Possibilidade conforme entendimento jurisprudencial.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR JOSÉ ANTÔNIO LISBOA NEIVA DA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO.

PROCESSO Nº 2008.51.01.018556-0

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.02.01.019909-9

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL

AGRAVADA: MARIA DA CONCEIÇÃO SIMÕES MATIAS

MARIA DA CONCEIÇÃO SIMÕES MATIAS, brasileira, separada, aposentada por invalidez, portadora da Carteira de identidade n° 03.085.847-6 Detran expedida em 16/07/2007, inscrita no CPF M/F sob o n° 255.580.307-63, residente e domiciliada nesta cidade a Rua Itajobi, 131, Mariopolis, Anchieta CEP 21.630-160, por seu advogado infra-assinado, instrumento de mandato incluso, com escritório nesta cidade a Rua Barão Cotegipe, 387/201 – Vila Isabel CEP: 20.560-080, onde recebera as intimações e publicações, vem, nos autos do processo aludido, apresentar suas

CONTRA – RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Pugnando pela manutenção da r. decisão recorrida pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960.

Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960. (grifos)

Com efeito, do diploma legal transcrito deriva a vedação à percepção cumulativa da pensão especial ora pretendida pela autora e que impôs a opção pela pensão especial e do beneficio previdenciário.

Tal circunstância perdurou até o advento da Constituição Federal de 1988 que, em seu art. 53, III, passou a permitir a cumulação de pensão especial com outro benefício de natureza previdenciária, a saber:

Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:

I – aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade;

II – pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;(grifos)

O dispositivo foi regulamentado pela Lei nº 8.059, de 4 de julho de 1990 que, especificamente sobre a acumulação de benefícios, dispõe:

Art. 4º. A pensão é inacumulável com quaisquer rendimentos percebidos pelos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.

No caso dos autos, após com a promulgação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, é que nasceu para a Agravante um novo direito, qual seja, o da percepção cumulativa dos benefícios de pensão por morte e pensão especial de ex-combatente.

Sobre o tema, colacionamos os seguintes precedentes:

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO – EX-COMBATENTE – CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE (ART. 30 DA lEI Nº 4.242/63) COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – POSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 243 DO TFR – ART. 53, II, DO ADCT DA CF/88 – LEI Nº 8.059/90 E PORTARIA Nº 3.359/SC-5, DE 07/11/89.

I – A pensão especial equivalente a duas vezes o maior salário mínimo vigente no país, concedida pela Lei nº 6.592, de 17/11/78, aos ex-combatentes, em sentido amplo – ainda que não tivessem participado ativamente de operações de guerra – incapacitados para o serviço militar, necessitados e que não percebessem outras vantagens pecuniárias previstas na legislação que ampara o ex-combatente – pensão especial que era, inicialmente, inacumulável com pensão previdenciária (art. 2º da Lei nº 6.592 de 17/11/78) – passou a ser acumulável com quaisquer benefícios previdenciários, conforme expressamente permitido pelo art. 1º da Lei nº 7.424, de 17/12/85,

motivo do cancelamento da Súmula nº 228 do TFR e da edição da Súmula nº 243 daquela Corte, mantendo-se, assim, a vedação de percepção cumulativa apenas da pensão especial de ex-combatente, prevista no art. 30 da Lei nº 4.242/63, e de benfício da previdência Social.

II – Para os ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontrem incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebam qualquer importância dos cofres públicos – caso do autor – o art. 30 da Lei nº 4.242, de 17/07/63, instituiu uma pensão militar, em valor equivalente ao da pensão militar de Segundo Sargento, pensão que a Súmula nº 243 do TFR entendia inacumulável com benefício da Previdência Social.

III – Entretanto, o art. 53, II, do ADCT da Constituição Federal de 1988 passou a permitir a cumulação de pensão especial concedida ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial com os benefícios previdenciários, autorizando o parágrafo único do art. 53 do ADCT, inclusive, a substituição de outra pensão já concedida à ex-combatente pela pensão especial ali prevista, mais vantajosa, sendo a matéria regulamentada pela Lei nº 8.059, de 04/07/90, e pela Portaria nº 3.359/SC-5, de 07/11/89.

IV – O pedido do autor, de restabelecimento de sua aposentadoria previdenciária, não representa, pois, afronta ao ato jurídico perfeito de sua opção pela pensão especial prevista no art. 30 da Lei nº 4.242/63, manifestada anteriormente à CF/88, mas constitui legítima reivindicação de direito novo, surgido com a Constituição Federal de 1988 e que permitiu, expressamente, a cumulação de benefício previdenciário com a pensão especial de ex-combatente.

V – Preliminar rejeitada. Apelação improvida.

(AC 9601494545/BA – Tribunal Regional Federal da 1ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Assusete Guimarães, julg. 06.10.2012, public. 20.03.2012).

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 53, II, DO ADCT – CUMULAÇÃO DE PENSÃO DE EX-COMBATENTE COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE EX-SERVIDOR PÚBLICO – NATUREZA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

I – Até a promulgação da nova Carta Política, a pensão especial era regulamentada pela Lei n.º 4.242/63, sendo que a acumulação da pensão especial com qualquer renda dos cofres públicos, inclusive, com benefícios previdenciários era expressamente vedada.

II – Com o advento da nova Ordem Constitucional, foi admitida tal cumulatividade, nos termos do art. 53, II, do ADCT.

III – O direito à opção diz respeito, tão-somente, ao direito que o beneficiário dispõe de optar entre a pensão especial correspondente à graduação de 2º Sargento – prevista no art. 30 da Lei n.º 4.242/63 – ou a pensão especial correspondente à graduação de 2º Tenente – assegurada pela CF/88, no art. 53,

II, do ADCT. Não expressa o direito de optar entre a pensão especial e o benefício previdenciário. A finalidade dessa ressalva é apenas evitar a percepção de duas pensões especiais.

IV – O eg. STF e o Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, reconhecem que a aposentadoria devida a servidor público, possui natureza de benefício previdenciário.

V – Dúvida não há, assim, que o agravado só não se aposentou no serviço público, como escriturário do Ministério do Trabalho – uma vez que contava com o tempo de serviço mínimo, conforme aduzido pela própria autoridade coatora – foi por ausência de amparo legal à época, eis que já percebia pensão especial de ex-combatente e fora obrigado a optar, requerendo exoneração do aludido cargo, inclusive retroativamente.

VI – Não se pode olvidar que a nova Carta Política, ao contemplar os ex-combatentes com tal prerrogativa, o fez em reconhecimento aos serviços que estes prestaram à Pátria, devendo ser aplicada a todos aqueles que se enquadram na referida norma.

VII – Ademais, não há falar em aplicar à espécie o art. 1º, § 4º da Lei n.º 5.021/66, uma vez que a percepção da aposentaria pleiteada tem base constitucional, que, por sua própria natureza, se sobrepõe a todo e qualquer outro dispositivo legal.

VIII – Agravo improvido

(AG 201202010083911/RJ – Tribunal Regional Federal da 2ª Região, 4ª Turma, Rel. Benedito Gonçalves, julg. 25.11.2002, public. 28.01.2003).

Tendo a autora requerido administrativamente o reconhecimento do seu direito, não havendo, portanto, à postulação por parte da Administração Pública. Não restou outra alternativa a autora a não ser o Estado Juiz, para lhe assegura o seu direito.

Da leitura do art. 53, II do ADCT resta evidenciado que é possível inferir-se que a percepção de pensão especial não impede o recebimento de benefício previdenciária de forma concomitante.

A Lei n. 8.059/90 veio regulamentar a questão e o fez da seguinte forma:

Art. 4º A pensão é inacumulável com quaisquer rendimentos percebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.

Neste prisma Transcrevemos abaixo o art 9 da Lei nº 765/1960, para dirimir qualquer dúvida:


"Art. 9º – A habilitação dos beneficiários obedecerá, à ordem de preferência estabelecida no art. 7º desta lei.


§ 1º O beneficiário será habilitado com a pensão integral; no caso de mais de um com a mesma precedência, a pensão será repartida igualmente entre eles, ressalvadas as hipóteses dos §§ 2º e 3º seguintes.


§ 2º Quando o contribuinte, além da viúva, deixar filhos do matrimônio anterior ou de outro leito, metade da pensão respectiva pertencerá à viúva, sendo a outra metade distribuída igualmente entre os filhos habilitados na conformidade desta lei.


§ 3º Se houver, também, filhos do contribuinte com a viúva ou fora do matrimônio reconhecidos estes na forma da Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949 metade da pensão será dividida entre todos os filhos, adicionando-se à metade da viúva as cotas-partes dos seus filhos.


§ 4º Se o contribuinte deixar pai inválido e mãe que vivam separados, a pensão será dividida igualmente entre ambos."

Parágrafo único. Os dependentes de que tratam os incisos IV e V só terão direito à pensão se viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito.

Emérito Julgador fica patente o direito adquirido pelo ora autora desde o óbito do seu genitor no ano de 1963, eis que a mesma era menor impúbere e por força do Parágrafo único da Lei 3.765/60 os dependentes que viviam a dependência economia do ex-combatente, por ocasião de seu óbito tem direito a pensão.

Bem como por força do art. 53, II da ADCT da Constituição da Republica Federal do Brasil de 1988, a ora autora passou a ter novo direito, isto é, de cumulação da pensão, com benefícios previdenciários

Por derradeiro direito à opção diz respeito, tão-somente, ao direito que o beneficiário dispõe de optar entre a pensão especial correspondente à graduação de 2º Sargento – prevista no art. 30 da Lei n.º 4.242/63 – ou a pensão especial correspondente à graduação de 2º Tenente – assegurada pela CF/88, no art. 53, II, do ADCT. Não expressa o direito de optar entre a pensão especial e o benefício previdenciário. A finalidade dessa ressalva é apenas evitar a percepção de duas pensões especiais.

Outrossim, o que argüi o ora Agravante ao informar a ora Agravada que ela teria que optar entre a pensão de ex-combatente de seu falecido pai e a seu beneficio previdenciário advindo de sua aposentadoria por invalidez, de acordo com o art. 30 da Lei 4.242/63, não condiz com a verdade. Haja vista que o ora Agravante supri toda a Legislação Especial posterior a Lei 4.242/63, bem com a da Carta Magna do nosso País, QUE LHE GARANTI O DIREITO DE CUMULAÇÃO.

A r.decisão atacada através deste Agravo de Instrumento, há de ser mantida integralmente porque aplicou com incensurável adequação o direito processual. Por isso, há de merecer respaldo da nobre Corte ad quem para a sua confirmação em todos os termos expedindos no r. despacho de fls. proferido pelo Juiz Monocrático.

Isto posto, principalmente considerando que a r. decisão agravada é perfeita, justa e centrada, espera a Agravada que a E. Turma confirme a decisão, por seus jurídicos fundamentos. POR UMA QUESTÃO DE JUSTIÇA!

Rio de Janeiro, 02 de fevereiro de 2012.

FÁBIO DOS SANTOS VIDAL

OAB 139.467/RJ

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