EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

Agravo de Instrumento nº 47.838/2012

Quarta Câmara Cível

Relato: Des. Benedito Pereira do Nascimento

MAXIMUS VERUS, brasileiro, casado, Técnico Administrativo atualmente desempregado, portador do RG sob o nº 001.801 SSP/MT, e do CPF sob o nº 008.000.900-05, residente à Av. Romana, Cuiabá-MT, através de sua advogada in fine assinado, vem a presença de Vossa Excelência, para apresentar:

CONTRA RAZÕES

AO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Em desfavor de INSTITUTO CULTURAL ROMANO – ICR por ato do DIRETOR DO ICR, ADRIANO PIO, podendo ser encontrado em seu endereço comercial sito Av. Historiador Heródoto, nº 1050, Cuiabá-MT, pelos fatos a seguir aduzidos.

O mandamus originário, cingiu-se, entre outros, fundamentalmente nos presentes suportes fáticos e jurídicos:

I – Que o Impetrante/Agravante matriculou-se no ICR – , localizado à Av. Historiador Heródoto, nº 1050, Cuiabá-MT, no primeiro semestre do Curso de Bacharel em Direito em 2012 e estudou até o presente momento, isto é, até o 4º Semestre.

II – E, que no dia da realização das provas do 1º Bimestre foi informado que não poderia realizá-la em virtude da falta de pagamento das mensalidades em atraso, imediatamente o Impetrante/Agravante procurou a direção da faculdade e foi informado que deveria fazer o pagamento na Tesouraria em 10 cheques, o Impetrante tentou argumentar, mas foi vencido pela afirmativa de que todas as provas estariam com o nome de cada acadêmico, ou seja, personalizadas e que não poderia fazer as provas.

Inicialmente, fora deferida a liminar pleiteada no mandamus originário, onde a ilustre magistrada a quo assim se manifestou:

“ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DE CUIABÁ-MT

21ª VARA CÍVEL

PROCESSO Nº 005/2012

MANDADO DE SEGURANÇA

MAXIMUS VERO, devidamente qualificado e representado, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA contra – ICR, por ato de seu diretor ADRIANO PIO, sustentando que é aluno da referida instituição de ensino, cursando o 4º Semestre do curso de Direito e, no dia da realização das provas do 1º bimestre, foi impedido de realiza-la em virtude de inadimplemento com as mensalidades.

Requer a concessão de Medida Liminar, para suspender o ato coator, possibilitando-lhe a realização de todas as provas do 1º bimestre, sob pena de multa diária.

É o relato. Decido.

De acordo com o artigo 6º da lei 9.870/99, a suspensão de provas escolares por inadimplemento, como no caso em tela, é vedada, assim como é defeso às instituições de ensino aplicar quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento.

A Constituição Federal, art. 6º, garante o direito à educação, assim como o Código Civil e o Código de Processo Civil asseguram os meios do credor satisfazer seu crédito, em caso de inadimplência.

Em sendo assim, fere o direito líquido e certo do impetrante o ato que o impede de prestar as provas do 1º bimestre do curso que freqüenta junto à instituição impetrada, por conta de inadimplência.

Posto isso, DEFIRO o pedido liminar, e DETERMINO a suspensão do ato coator, para que a Impetrada possibilite ao impetrante a realização das provas relativas ao 1º bimestre do ano letivo de 2012.

Expeça-se Mandado, notificando-se a autoridade coatora para prestar informações, no prazo de dez dias.

Juntadas as informações, dê-se vistas ao Ministério Público.

Int.

Cuiabá, 25 de novembro de 2012.

VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Juíza de Direito”

Irresignado com a decisão o Agravante interpôs o presente Agravo de Instrumento consubstanciado nos seguintes pontos:

I – Conexão do mandamus originário com uma reclamação ajuizada no Juizado Especial do Consumido, que tramita sob o nº 1.209/2012;

II – Impossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista que a realização da prova do 1º bimestre só ocorre no início do ano letivo;

III – Da legalidade da Instituição em não implementar a matrícula;

IV – Do periculum in mora e do fumus bonis iuris.

E, ao final, pleiteou o efeito suspensivo da medida liminar concedida em 1ª instância até o julgamento final do recurso, bem como requereu a reforma da decisão que concedeu a liminar o apensamento ou extinção do processo face a litispendência apontada e o condenação em custas processuais e litigância de má-fé.

Outrossim, o Relator não se convenceu da necessidade da concessão do efeito suspensivo, por não estar em iminência de dano irreparável ou de difícil reparação, e denegou o pedido, conforme se vê às fls.97.

Entretanto, o juiz “a quo” exerceu o seu juízo de retratação, revogando a liminar anteriormente concedida ao Agravado/Impetrante, através do ofício inserido às fls. 101.

DAS PRELIMINARES ARGUIDAS

I – CONEXÃO

O Agravante aduz a existência de conexão para pedir o seu apensamento a auto de nº1.209/2012, no juizado especial do consumidor, por ser ele prevento, ou que seja extinto o feito.

Ocorre que fora feito pedido liminar nos autos da reclamação ajuizado no juizado especial, tendo sido denegada. E, sendo sabedor de que das decisões interlocutórias não são admitidas em sede de juizado especial o recurso de agravo de instrumento fora impetrado o mandado de segurança para assegurar a realização das provas, posto que se estas não fosse feitas o Agravado perderia o semestre.

Tanto é reconhecido os caracterizadores dos requisitos para a concessão da medida liminar que esta fora concedida tanto pelo juízo “a quo” e, posteriormente, denegado o seu efeito suspensivo, pelo Relator deste Agravo de Instrumento.

Em momento algum o Agravado agiu com litigância de má fé, posto que necessitava da concessão da liminar para realizar as provas na época certa para não perde o semestre, já que na audiência de conciliação não fora realizado nenhum acordo.

Ainda, impende comentarmos que a prova maior da boa fé do Agravado é que este em nenhum momento negou que estava inadimplente e em momento algum se recusou a pagar, tendo inclusive feito prova nos autos da reclamação, no juizado, de que estava providenciando um financiamento para quitar os débitos pendentes.

Mister comentarmos, que o Agravado estava inadimplente desde agosto de 2012 até a época em que ajuizou a ação em outubro de 2012, e a Agravante só proibiu o Agravado de realizar as provas no segundo semestre de 2012, do 1º bimestre do 4º Semestre, já que o curso é semestral

Isto, porque existia um acordo verbal entre a Agravante e não somente o Agravado, mas vários outros alunos, tanto que o Agravado e vários outros universitários continuaram estudando normalmente com suas matrículas feitas no início do ano de 2012.

Porém, apesar de existir esse acordo a Instituição Agravante não fornecera nenhum documento da rematrícula do Agravado, fato ao qual este último fará prova testemunha na audiência que se realizará no juizado especial.

Ademais, além de todos esses requisitos autorizadores da concessão da medida liminar, em consonância com a inexistência de previsão de agravo de instrumento de decisões interlocutórias em juizado especial e a existência do direito líquido e certo pelo princípio constitucional que assegura o direito à educação (desenvolvimento do assunto no item III) é que fora ajuizado o mandamus, independente da reclamação de nº 1.209/2012

Desta forma, não há que se falar em conexão ou litispendência simplesmente porque o Mandado de Segurança fora um remédio jurídico usado para garantir direito líquido e certo.

II – DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Equivocasse o Agravante quando aduz a prática de ato impossível por serem feitas as provas no início do ano e vir o Agravado pleitear a sua realização no final do ano letivo.

Na realidade, o Agravante está cursando direito que é ministrado de forma semestral e não anual como aduz em sede da sua inicial, fazendo prova de tal fato a cópia de uma das provas que fez em 29 de novembro de 2012, onde consta no seu cabeçalho:

“ICR INSTITUTO ROMANO

Disciplina: Administração Financeira e Orçamentária

Prof. Romaninho

Acadêmico (a): Maximus Vero NOTA: 8,00

+ 2

10,00

Data: 29/11/05 4º Semestre/ Direito MATUTINO

(grifo: anotações feitas à mão pelo Agravado (assinatura) e pelo Professor (nota))

Desta forma, perfeitamente possível seria a pratica da liminar requerida por ser o curso semestral, estando a prova dentro do calendário escolar, tanto que a Instituição a realizou, comprovação mais do que feita com a juntada da cópia da realização de uma das matérias do 4º Semestre.

DO MÉRITO

III – DA LEGALIDADE DA INSTITUIÇÃO EM NÃO IMPLEMENTAR A MATRÍCULA

O Agravante alega, como mérito, a legalidade que a instituição possui em não implementar a matrícula do Agravado.

Entretanto, muito embora exista a inadimplência do Agravado, este está procurando quitá-la, como já comprovado nos autos através da documentação juntada através da própria Agravante, dos financiamentos.

Como já suscitado o Agravado perderia o Semestre caso não realizasse as provas bimestrais e teria um dano praticamente irreparável.

Ademais a Instituição Agravante estava permitindo que o Agravado assistisse às aulas do 3º Semestre (janeiro à junho 2012) e também que realizasse as provas, face à um acordo verbal realizado entre ambos no intuito de renegociar a dívida existente, porém a Agravante interferiu abruptamente sem qualquer justificativa.

Oras, se estivesse inadimplente sem nenhum acordo ou negociação com a Instituição por qual motivo esta última permitiria que o Agravado assistisse às aulas e realizasse as provas do 3º Semestre (janeiro à julho/2012)?

A realidade é que este acordo fora feito de forma verbal, ao qual se fará prova nos autos da reclamação no juizado, em audiência de instrução marcada para 09/02/06, e a rematrícula no início do ano de 2012 fora realizada, porém não fora emitida nenhum comprovante ao Agravado.

Impende comentamos, que não é somente o Agravado que encontrasse nesta situação, tendo tal fato ocorrido com outros estudantes, tanto que a Agravante trás aos autos cópia de outras decisões em ações movidas por estudantes contra a Instituição.

Outrossim, apesar da lei nº 9.870/2012 versar que o inadimplente não terá o direito de renovar a matrícula a Constituição Federal em seu artigo 6º, verbis:

“Art. 6^o  São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000)”

Portanto, perbemos que o direito à educação é garantido aos cidadãos pela constituição federal de 1988 e até mesmo jurisprudência recente proferida pelo Egrégio Tribunal do Estado de Goiás defende tal prerrogativa, ipsis litteris:

“Matrícula de Universitário em estabelecimento Particular de Ensino Superior. Proibição de Matrícula. Auto Gestão. Mero Ato Administrativo de Competência da Justiça Comum Estadual para processar e Julgar Ação Mandamental Específica. Inadmissibilidade. 1 – Compete à Justiça Comum Estadual julga os atos administrativos dos dirigentes de estabelecimento de ensino superior, não referentes a atividade delegada pelo Poder Público Federal. 2 – Não pode o estabelecimento particular de ensino proibir matrícula de aluno como forma coercitiva de obter pagamento de mensalidades atrasadas. Tal ato fere, sem dúvida, o princípio constitucional que assegura o direito à educação. Remessa apreciada e improvida. Apelação conhecida e improvida”. (Apelação Cível em Mandado de Segurança. 1ª Câmara Cível TJGO. Duplo Grau de Jurisdição nº 11-221-8/195 – 201201291426, em 8 de novembro de 2012).

Portanto, temos que a Instituição não pode usar a retaliação como forma de coibir o aluno inadimplente a quitar as suas mensalidades, posto que para isso existem as ação judiciais cabíveis.

Desta forma, o mandamus originário em momento algum fora impetrado com litigância de má fé, posto que existe todos os requisitos necessários à concessão a liminar, bem como a segurança pleiteada, motivo ao qual levou o Agravado a ajuizar a reclamação no juizado especial do consumidor, ou seja, tentar a negociação da dívida com o futuro financiamento e realizar as provas bimestrais, porém a Instituição Agravante mostrou-se inflexível e a medida liminar fora denegada.

IV – DO PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONIS IURIS

Como exaustivamente relatado o Agravado corria risco de perder o Semestre pela não realização de probas bimestrais e nada mais fez do que recorrer a justiça para a ver seu direito constitucional garantindo, qual seja, o da educação.

Assim, perfeitamente cabível era a concessão da medida liminar, bem como do mandamus impetrado para que direito líquido e certo fosse lhe garantido.

No item anterior (item III) demonstramos perfeitamente ser cabível a rematrícula do Agravado, tanto pela força do princípio constitucional quanto por entendimento jurisprudencial, que digasse de passagem é recente.

Assim, desde a liminar concedida em sede de 1ª instância foi deferida de forma acertada, como também agora em sede de agravo de instrumento quando fora negado o efeito suspensivo.

Certo é que o periculum in mora e o fumus bonis iuris existente estava configurado para o Agravado e não para o Agravante, motivo ao qual não lhe fora concedido o efeito suspensivo.

Entretanto, o juiz “a quo” acabou por retratar e revogar a sua decisão liminar inicial, o que pode provocar sérios prejuízos ao agravado.

IV – DO AGRAVO INVERTIDO

Apesar de se ter o entendimento de que a figura jurídica do agravo invertido fora extinta temos o entendimento de que não acontecera, onde no mesmo sentido encontrasse o Professor Cândido Dinamarco, valendo assim os comentário do insigne Nelson Nery ao Código de Processo Civil sobre o tema, verbis:

"6. Nova decisão. Havendo retratação, esse pronunciamento se caracteriza como nova decisão. Se tratar-se de sentença, a decisão de retratação será impugnável por apelação (CPC 513); se tratar-se de decisão interlocutória, poderá o agravado tornar-se agravante, comunicando ao tribunal a sua vontade de opor-se à nova decisão. Neste caso, o agravo não será julgado prejudicado (CPC 529) e, em nome da economia processual, deverá prosseguir no próprio instrumento que já se encontra no tribunal, com a inversão dos pólos recursais: o agravado torna-se agravante e vice-versa. V. coment. CPC 529." (Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 6ed., p.886)

"3. Nova decisão: interlocutória. Retratando-se, o juiz profere nova decisão. Se esta for de natureza interlocutória, poderá o então agravado requerer que o tribunal prossiga no julgamento do agravo. Trata-se, na verdade, de novo agravo de instrumento interposto contra a nova decisão: o então agravado se transmuda em agravante e vice-versa. Nada mais precisa ser feito porque todos os elementos necessários à compreensão da controvérsia recursal se encontram no instrumento do agravo. Basta que o agravado faça o preparo imediato do recurso, porque ele agora é agravante, e que o relator defira o requerimento do então agravado (novo agravante), para que o agravo de instrumento seja julgado pelo tribunal ad quem. " (Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 6ed., p.893)

“Juízo de retratação. Novo recurso. Caso haja retratação do juiz, este ato se caracteriza como nova decisão e o pedido de julgamento do agravo feito pelo agravado ao tribunal se configura como interposição do novo recurso (1º TACivSp-RP 9/345). No mesmo sentido: JTACivSP 50/41.

Desta forma, não há porque se declarar a perda do objeto do agravo, tornando-o prejudicado, mas sim dar continuidade a ele determinando o seu julgamento.

Ex positis, pugnando pelo amparo da Justiça, requer se digne Vossa Excelência a:

1) determinar o julgamento do agravo;

3) no mérito, julgar improcedente as razões do agravo e JULGAR PROCEDENTE a presente contra razão ao Agravo de Instrumento, para no fim manter a liminar concedida initio litis no mandamus originário, qual seja: conceder a segurança pleiteada no intuito determinar que a autoridade Impetrada se abstenha de proibir o Impetrado em realizar as provas referente ao seu curso, mantendo em definitivo a concessão do efeito suspensivo em sede de liminar, determinado ao juízo “a quo” a reforma da retratação proferida.

Termos em que espera deferimento.

Cuiabá-MT, 20 de janeiro de 2006.

Débora Simone Rocha Faria

OAB/MT – 4198

Amanda Monteiro da Costa

OAB/MT – 8.363

Lucélia Cristina Oliveira Rondon

OAB/MT 8.932