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[MODELO] Contestação à Ação Cominatória – Alegação de desequilíbrio econômico – financeiro e falta de provas de danos alegados

CONTESTAÇÃO À AÇÃO COMINATÓRIA

Exmo. Senhor Doutor XXXXXXXXXXXX de Direito da … Vara Cível Desta Comarca.

O Município de …, na condição de litisconsórcio, por seu atual Procurador Geral, conforme decreto incluso e consoante o disposto no inciso II, do artigo 12, do CPC, que tendo sido citado para, no prazo de 60 dias, respondeu aos termos de uma Ação Cominatória promovida por …, em que figura como 1ª ré …, processo número 5.50, vem tempestivamente, (artigo 188, 281, II, do CPC) apresentar sua

CONTESTAÇÃO

E que ora faz pelas relevantes razões de fato e de direto seguintes:

1. No caso sub examen, a autora via Ação Cominatória pretende em síntese seja a primeira ré … condenada a não extrapolar seu itinerário, não permitindo que seus veículos sejam conduzidos, em serviço, além do trajeto indicado nas linhas que foram concedidas, sob pena de, não o fazendo, ser condenada a pagar-lhe uma multa diária em caráter cominatório equivalente a R$ …, corrigido monetariamente e postulou ainda a condenação do Município (2º réu) a fiscalizar a “rigorosa” observância do itinerário referentes às linhas que foram concedidas à primeira ré, aplicando-lhe, dentre outras, a penalidade prevista no artigo 50, V, da lei Municipal nº 3.230/92, cassação da concessão, da permissão ou autorização e finalmente, a condenação dos Réus solidariamente, a pagar-lhe a indenização pelos prejuízos (lucros cessantes e dano emergente) resultantes da invasão da primeira ré dos itinerários que lhes foram concedidos, tudo sob a alegação de que a 1a Ré tem a obrigação de não fazer, que consiste em não exceder o seu respectivo itinerário concedido pela Municipalidade e esta porque ter o direito-dever de fiscalizar a prestação dos serviços de transportes coletivo, zelando pelo equilíbrio econômico-financeiro, como também não permitindo a exploração do serviço de transporte coletivo pelas empresas que gozam da sua simpatia, e sim pelas qualificadas no regime da lei nº 3.230/92 ou mediante licitação pública.

2. Na real verdade, a Municipalidade por lei autorizativa e mediante contrato de concessão para a execução do serviço de transporte coletivo de passageiros no âmbito do Município, as empresas particulares dentre elas a autor e primeira-ré e pelo prazo de 10 anos, sem concorrência pública, concessão esta dada pela administração anterior, conforme se depreende da lei nº 2.222, de 16 de dezembro de 1992.

3. Registre-se en passant que, a propósito da concessão dos serviços de transportes coletivos no âmbito do Município às empresas já existentes prestadoras de tais serviços, sem licitação e, portanto, tendo o contrato respectivo sido automaticamente renovado por força de lei, conquanto o ato tenha sido referido como “perfeito e acabado” tem–no, porém como suscetível de controvérsia, mormente porque na cidade há muitas empresas constituídas e em condições operacionais para prestar tais serviços, e, portanto, que atuam no ramo e estariam em igualdade de condições obterem sucesso numa eventual concorrência.

8. De forma que, in concreto o assunto é polêmico, ensejando soluções que se entrechocam.

5. Não há dúvida de que, os problemas relacionados à circulação dos coletivos, às áreas para estacionamento, aos pontos de parada, aos horários, ao percurso de linhas, dentre outros aspectos ficam compreendidas no elenco das atribuições das autoridades municipais.

6. E, nesse particular, destaque-se que, conforme afirma a própria autora na inicial (item 3), a municipalidade cumpriu o seu direito-dever de fiscalizar, inclusive, punindo administrativamente, a concessionária e 1a Ré, aplicando – se – lhe as penalidades sem cometer abuso de poder e nos estritos limites da legalidade, sem transformar-se em arbítrio, em instrumento de favoritismo.

7. Nem se alegue que em face de atitude da 1a Ré, a municipalidade tenha concorrido para o desequilíbrio econômico-financeiro, eis que o mesmo ao fixar os preços das tarifas tem assegurado substancial e efetiva obtenção de recursos suficientes para as despesas de exploração e melhoria dos serviços, sobretudo garantindo com os reajustes das tarifas remuneração compatível com o investimento, inclusive melhoria da qualidade do serviço prestado, circunstância esta que por si só e ipso facto evidência – se a excelência do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e que permite a continuação do serviço, sendo assim, inoportuna a insinuação da autora, nesse sentido e, portanto inteiramente improcedente.

8. Relativamente aos alegados danos (lucros cessantes e danos emergentes) nem há de se cuidar, porque, além de não terem, efetivamente existido, qualquer dano, cumpre salientar-se que, não basta, para haver indenização, a mera alegação de dano, mas indicação precisa e prova do dano alegado.

9. Nesse sentido, a jurisprudência é torrencial:

“Não basta alegar um pretendido prejuízo, é indispensável sua prova”. (Revista Forense, 198/258).

“Não basta a alegação de prejuízo para obter a indenização do dano, é mister a prova do nexo entre a omissão do réu e o prejuízo do autor”. (Revista Forense, 188/225).

“Não pode haver condenação em perdas e danos, se não há prova dos danos ou prejuízos”. (Revista Forense, 173/213).

“O prejuízo deve ser certo, é regra essencial da reparação, com isto se estabelece que o dano hipotético não se justifica a reparação”. (Da responsabilidade civil, volume II, pág.230).

10. Aduz a autora na pretendida indenização decorrente da suposta responsabilidade solitária do Município, dano emergente e lucro cessante. Ora, dano emergente traduz-se o que efetivamente se perdeu e o lucro cessante, o que se deixou de lucrar, porém na hipótese sub examine nem um nem outro fora efetivamente comprovado.

11. Nunca é demais ressaltar-se que, o lucrum cessans pode não ser aleatório nem imaginário. Deve corresponder a perspectivas reais, palpáveis. Não se pode admitir quimeras ou sonhos. Assim, obrigatoriamente necessária uma equivalência provável, entre o quid e o quantum, pois se trata de princípios básicos e inafastável.

12. Ademais, é de observa-se que, ainda que houvesse efetivo prejuízo em decorrência da atitude deliberada da 1a Ré e também concessionária do serviço de transporte coletivo, não se pode e nem é licito exigir-se indenização da municipalidade, inadmitindo-se desta a decantada responsabilidade solidária, quer seja danos emergentes, quer seja lucro cessante.

13. Ora, aquele que argüi por conta própria e exclusiva vontade arcará com a responsabilidade correspondente. É sobejamente sabido que, a vontade, como a essência de todo fato ou ato jurídico, assume destaque predominante e deve-se no caso concreto, mutatis mutandis, considerar única e exclusivamente a atitude deliberada da primeira ré na eventual hipótese de prejuízo causado à autora. Limitando-se ou restringindo-se a responsabilidade a quem agiu por conta própria anumiu e risco. Não há cogitar-se de responsabilidade solitária, mas sim exclusiva daquela.

18. Ainda a despeito da alegada solidariedade ressalte-se que a mesma não se presume, resulta da lei (solidariedade legal) ou da vontade das partes, obviamente, que aquele que não participou do ato ou do suposto dano causado por ele não responde. Logo, fora de um texto legal expresso que a imponha ou de um contrato que a convencione expressamente, não há falar em solidariedade (cc, artigo 896).

LIDE TEMERÁRIA MANIFESTA

15. Finalmente, sempre para argumentar e para mostrar a temeridade da ação proposta contra a municipalidade, mesmo que tivesse havido descumprimento do contrato de concessão pó parte deste, além da questionável constitucionalidade da lei, que também concedeu à autora mais 10 anos para explorar o serviço de transporte coletivo que beneficiou a 1a Ré, dever – se – ia cassar a autora qualquer efetivo prejuízo. E, tanto assim que, não se cuidou e obrigatoriamente a demonstrar, na inicial.

16. Com efeito, a situação em tela ipso facto sugere a exclusão do Município da lide ou a improcedência da ação em relação ao mesmo.

ISTO POSTO e contestando o mais por negação confia o Município em que a ação será julgada, em relação ao mesmo improcedente, com as cominações de estilo.

Requer, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitido.

Termos em que,

Pede deferimento.

Local e data.

__________________________________________

Advogado

OAB/… – nº …

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