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[MODELO] Apelação em Mandado de Segurança – Indeferimento de pedido de pensão militar de filhas de ex – combatentes da 2ª Guerra Mundial.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE:

UNIÃO FEDERAL

APELADAS: UNIÃO FEDERAL

RELATOR: DES. FEDERAL FRANCISCO PIZZOLANTE

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado por contra ato que indeferiu seus pedidos de pensão militar, na condição de filhas de ex-combatentes da 2ª Guerra Mundial.

A sentença CONCEDEU a segurança a, ao fundamento de que, em se tratando de reversão de benefício, o direito é regido pela lei em vigor à época da morte do instituidor. A, porém, a segurança foi DENEGADA, pelo fato de que, sendo casada, não atendia o requisito da alínea ‘a’ do art. 3º da Lei 8297/63.

Às fls. 78/78, MARIA BERNARDINA DA SILVA KRAEMER apelou, a argumentar que seu direito resulta da combinação do art. 30 da Lei 8282/63 com o art. 7º da Lei 3765/60, e não da Lei 8297/63, independendo, portanto, de ser ou não casada.

Às fls. 81/85, apelação da UNIÃO FEDERAL, a sustentar que a Lei 8059/90 veda o deferimento de pensão a, que já conta 31 anos de idade.

É o relatório.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que o benefício pretendido pela impetrante se rege não pela lei atual, mas sim por aquela em vigor à época do falecimento do militar, no caso específico, a Lei 8.282/63, cujo art. 30 enuncia:

“É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, à pensão estipulada no art. 26 da Lei 3.765, de 08 de maio de 1960 [pensão no valor daquela deixada por um segundo-sargento]”.

Filhas de ex-combatentes, mesmo maiores de 21 anos e não inválidas, têm, portanto, direito adquirido nos termos da Lei 3.765/60 à reversão do benefício antes percebido por suas genitoras, independente do limite de idade estabelecido na Lei 8059/90, conforme, aliás, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

PENSAO – EX-COMBATENTE – REGÊNCIA.

O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente.

(STF – Tribunal Pleno – MS 21707 – Decisão de 18-05-1995)

DIREITO ADQUIRIDO. PENSÃO DA LEI 3.765/60.

A derrogação, no plano do direito ordinário, da norma que concedia o benefício, não afeta o direito adquirido, se evidente sua compatibilidade com a Constituição.

Segurança deferida.

(STF – Tribunal Pleno – AMS 22.108 – Rel. Min. Francisco Rezek – DJ 13.06.97)

Isso não obstante, convém notar que as impetrantes fazem jus tão-somente à pensão de segundo sargento, não se lhes aplicando a majoração determinada pelo art. 53 do ADCT.

É que a Constituição, ao dispor que a pensão de segundo tenente será deferida aos “dependentes” dos ex-combatentes, não recepciona a lei que incluía nesse conceito as filhas maiores não inválidas, as casadas e as viúvas. Não seria razoável nem justo, à luz da nova ordem inaugurada em 1988, estender o alcance do art. 53 do ADCT para criar uma dependência econômica ficta. Qualquer regra que pretenda fazê-lo deve ser reputada discriminatória com a generalidade das pessoas. A propósito, transcrevo trecho do voto proferido pelo Min. NÉRI DA SILVEIRA no RE 21707:

“… A Lei nº 3.765/60, pelo §3º, do art. 9º, estipula que a cota-parte do descendente fica integrada à pensão da viúva, prevendo a reversão no caso da sua morte.

Compreendo que, da incidência da Lei nº 3.765, exsurge a existência de um título de direito. A descendente já possuía o título à pensão, juntamente com a viúva, mas, por disposição da Lei, essa cota-parte era recebida pela viúva num pagamento único (…)

No caso concreto, o que se há de entender é que a revogação da Lei nº 3.765 pelo inciso III do art. 53 do ADCT, ao dispor sobre um regime novo, não prejudica o título de direito já contituído na vigência da lei anterior. Para todo ex-combatente que morrer no sistema da nova Constituição, o regime de pensão será o do art. 53 do ADCT, mas as pensões constituídas anteriormente subsistem, só que nos limites da legislação. A descendente não terá direito, agora, à pensão correspondente a Segundo Tenente, mas sim à pensão prevista na Lei nº 8.282/63, que era correspondente a Segundo Sargento.”

No mesmo sentido, decisão do eminente magistrado GUILHERME COUTO DE CASTRO no MS 99.15330-8:

“Assim, a Impetrante não faz jus ao benefício resultante do aumento deferido pelo art. 53 do ADCT, inciso II, pois, embora continue com a pensão, é maior e capaz, não abrangida pelo novo benefício. (…)

A atual Constituição, impondo uma nova ordem, veio a adequar o ordenamento ao novo momento histórico. E não estava em sintonia com a realidade social aquele tratamento privilegiado dado às filhas maiores não inválidas. Assim, ao trazer novos preceitos relativos aos direitos dos ex-combatentes, o art. 53 do ADCT, tratando da pensão em caso de morte (inciso III), corrigiu aquela anomalia, falando então em ‘dependente’, ali não se enquadrando os filhos ou filhas maiores, casadas e viúvas.”

Confira-se, em definitivo, recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal:

ADMINISTRATIVO. PENSÃO. EX-COMBATENTE. REVERSÃO. FILHA. ADCT, art. 53, II e III, parágrafo único. Lei 8.282, de 1963.

I. – O direito à pensão do ex-combatente é regido pela lei vigente por ocasião do óbito daquele.

Tratando-se de reversão do benefício à filha, em razão do falecimento de sua mãe e viúva do ex-combatente, que a vinha recebendo, a lei a ser considerada é a Lei 8.282/63, vigente quando do óbito do ex-combatente, não obstante ter ocorrido o falecimento da viúva deste após a promulgação da CF/88, assim do art. 53, ADCT.

A pensão a ser considerada, em tal caso, é a correspondente à deixada por um 2º Sargento (Lei 8.282/63, art. 30; Lei 3.765/60, art. 26).

II. – Precedente do STF: MS 21.707-DF, Plenário, "DJ" de 13.10.95.

III. – Mandado de Segurança deferido.

(STF – Tribunal Pleno – MS N. 21.610-RS – Rel. Min. Carlos Velloso)

Convém esclarecer, por fim, que o estado de casada ostentado pela impetrante MARIA não é incompatível com o conceito de “dependente” fixado pelo art. 7º da Lei 3.765/60:

Art. 7º. A pensão militar defere-se na seguinte ordem:

I – à viúva;

II – aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino que não sejam interditos ou inválidos;

III – omissis

IV – omissis

Assim, tanto IRACEMA CEZARIO BRITO quanto MARIA BERNARDINA DA SILVA fazem jus à percepção do benefício, cujo valor, porém, não pode ultrapassar a pensão de segundo sargento estabelecida pelo art. 30 da Lei 8.282/63.

É o parecer.

Rio de Janeiro,

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