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[MODELO] APELAÇÃO – DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUEL – FATO NOVO

APELAÇÃO – RAZÕES – AÇÃO DE DESPEJO – FATO NOVO

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA M.M. ___ª VARA CÍVEL.

COMARCA DE ____________ – ___.

Processo nº

Apelação

____________, brasileira, casada, professora, RG nº ____________, CPF nº ____________, residente e domiciliada à Rua ____________, ____, b. ____________, ____________, ___, CEP ____________, por seu procurador ao fim assinado, o qual recebe intimações à Rua ____________, ____, s. ____, CEP ______-___, Fone/Fax ____________, ____________, ___, nos autos do processo nº ____________, AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO DE ALUGUEL E ACESSÓRIOS DA LOCAÇÃO c/c COBRANÇA DE ALUGUEL E ACESSÓRIOS movida por ____________, brasileiro, casado, comerciante, CPF nº ____________, residente e domiciliado à Rua ____________, ____, CEP ______-___, ____________, ___, contra ____________, inconformada com a R. Sentença de fls. ___, vem respeitosamente apresentar APELAÇÃO, forte nos arts. 499; 513 e ss., todos do CPC, nos termos das razões anexas.

Isto Posto, requer o recebimento do presente recurso em ambos os efeitos, encaminhando-se os autos ao E. TJRS bem como a juntada dos comprovantes de efetivação do preparo.

____________, ___ de __________ de 20__.

p.p. ____________

OAB/

RAZÕES DE APELAÇÃO

Razões da Apelante ____________, na Ação de Despejo por falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação c/c cobrança de aluguel e acessórios, processo nº ____________, no qual contendem o Apelado ____________ e ____________, ____________ e s/m ____________.

Egrégio Tribunal:

A sentença de fls. ___ dos autos, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da ___ª Vara Cível da Comarca de ____________ – ___, nos autos do processo nº ____________, data maxima venia, deve ser reformada, conforme adiante se aduz:

1. Trata-se de uma ação de despejo cumulada com cobrança de alugueres e acessórios, em cujo pólo passivo figuram o locatário e fiadores.

2. Não tendo sido localizado o locatário para ser citado, e tendo sido o imóvel desocupado, o locador desistiu da ação contra o locatário, prosseguindo somente contra os fiadores.

3. A sentença foi parcialmente procedente, tendo sido os fiadores condenados a pagar os locativos em atraso e demais acessórios.

4. A Sra. ____________ assinou o contrato na qualidade de fiadora.

5. Como adiante se demonstra em detalhes, o contrato de fiança em que se baseia a cobrança é nulo.

I – LEGITIMAÇÃO E INTERESSE PARA RECORRER DA APELANTE

6. A Apelante é filha da Sra. ____________, a qual figura como co-Ré no processo preambularmente identificado.

7. A Sra. ____________ é portadora de graves doenças físicas e mentais.

8. Em razão de tais moléstias, a Sra. ____________ corre risco de vida.

9. Por esse motivo, a Apelante promoveu Ação Cautelar de Produção Antecipada de Prova, feito tombado sob nº ____________, que tramita junto a ___ª Vara Cível da Comarca de ____________, ___.

10. No referido processo cautelar, foi a Sra. ____________ submetida a exame médico, cujo resultado, exarado em laudo psiquiátrico, abaixo se transcreve:

"Examinei a paciente ____________, 76 anos de idade que apresenta sérios problemas de saúde, tanto físico quanto mentais.

É diabética, tem insuficiência cardíaca, hipertrofia ventricular esquerda e seqüelas de acidentes vascular cerebral, ocorrida há oito anos.

Do ponto de vista psiquiátrico é quase incapaz de prestar atenção, quando em diálogo não percebe o que ouve, sua memória para fatos recentes e passados é totalmente prejudicada, desorientada no espaço e no tempo e em relação a si mesma.

Quase não tem consciência do que se passa consigo mesma, seu pensamento e por conseqüência sua linguagem é totalmente desagregado, sua inteligência é normal, quase não se movimenta e não modula o afeto.

Portanto apresenta um quadro de Demência Vascular, que ocupa CID 10 F 01.

A Demência Vascular é o resultado do infarto cerebral (diabete) doenças Cérebro Vascular e Cardíacas. Os infartos são cumulativos em seus efeitos. O que vem acontecendo com a paciente há dez anos.

A paciente por tudo isso não tem condição de gerir sua vida e seus bens, em definitivo."

11. Tendo em vista a conclusão do laudo psiquiátrico, acima transcrito, a Apelante está promovendo Ação de Curatela de Interdito, com o fito de ser decretada a interdição de sua mãe.

12. Até o presente momento, todavia, não existe curador nomeado.

13. Dos fatos acima, sucintamente narrados, verifica-se qual o interesse da Apelante: a) promover a defesa dos interesses de sua mãe no presente processo, eis que não ainda não nomeado o curador; b) defender interesses próprios, eis que, caso mantida a condenação infringida a sua mãe, através da sentença atacada, o débito haverá de ser executado até as forças da herança.

14. No direito material, ainda, encontra-se suporte a presente intervenção da Apelante.

15. O art. 168 do Código Civil, diz que: "As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir."

II – POSSIBILIDADE DE SE CONHECER DO FATO NOVO

16. Do ponto de vista instrumental, aplica-se ao caso o art. 515, do CPC.

17. Em primeiro lugar, porque, uma vez que a ora Apelante não integrava a lide, não teve oportunidade de fazer alegações anteriormente.

18. Em segundo, porque se trata de matéria examinável de ofício.

19. Conforme entendimento doutrinário, em comentários aos arts. 515 e 517 do CPC:

"Como resulta dos §§ 1º e 2º [do art. 515], é amplíssima, em profundidade, a devolução. Não se cinge às questões efetivamente resolvidas na sentença apelada: abrange também as que nela poderiam tê-lo sido (…). Estão aí compreendidas:

a) as questões examináveis de ofício, a cujo respeito o órgão a quo não se manifestou – v.g., a da nulidade do ato jurídico de que se teria originado o suposto direito do autor, e em geral as quaestiones iuris;"

(Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 7ª ed., ed. Forense, 1998, p. 439)

"Daí não se relacionar o art. 517 com quaisquer questões que já pudessem ter sido apreciadas pelo órgão a quo, ainda que este não as haja efetivamente examinado. Estão, pois, fora do âmbito de incidência do dispositivo:

(…)

b) as questões de fato sobre as quais o juiz inferior podia pronunciar-se ex officio (…).

Escapam também à incidência do art. 517 as questões de fato porventura suscitadas, pela primeira vez, na apelação do terceiro prejudicado: não tendo, até então, participado do processo, não podia ele, obviamente, haver suscitado questão alguma perante o órgão a quo."

(Barbosa Moreira, ob. cit., p. 449)

20. Caso não se entenda, todavia, que a alegação de fato novo está ao abrigo da regra do art. 515 do CPC, ao caso em tela pode também se aplicar o disposto no art. 517 do mesmo diploma legal.

21. Está comprovado, pelo laudo psiquiátrico acostado que a mãe da Apelante, há dez (10) anos, não tem condições de gerir sua vida e seus bens.

22. Que ela "Do ponto de vista psiquiátrico é quase incapaz de prestar atenção, quando em diálogo não percebe o que ouve, sua memória para fatos recentes e passados é totalmente prejudicada, desorientada no espaço e no tempo e em relação a si mesma. Quase não tem consciência do que se passa consigo mesma, seu pensamento e por conseqüência sua linguagem é totalmente desagregado (…)".

23. Não tinha condições, portanto, de aduzir em sua defesa a nulidade do contrato firmado.

24. O art. 517 do CPC estabelece que:

"As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior."

25. Barbosa Moreira, ao comentar o art. 517 do CPC, falando sobre "Permissão de inovar por motivo de força maior", diz que:

"Deve reconhecer-se a ocorrência de tal motivo [força maior], em primeiro lugar, quando o fato que se traz à apreciação do tribunal ainda não se verificara até o último momento em que a parte poderia tê-lo eficazmente argüido no primeiro grau de jurisdição. Assim também quando o fato já se dera, mas a parte ainda não tinha ciência dele; ou quando, apesar de conhecê-lo, estava impossibilitada, por circunstância alheia à sua vontade, de comunicá-lo ao advogado, para que este o levasse à consideração do juiz; ou, enfim, quando ao próprio advogado fora impossível a argüição opportuno tempore."

(ob. cit., p. 449)

26. O motivo de força maior encontra-se provado pelo laudo psiquiátrico ora trazido aos autos, produzido na ação cautelar.

27. Além disso, caso não se reconheça a possibilidade de apreciação do fato novo na segunda instância, há de ser declarada a nulidade do processo, por falta de intervenção do Ministério Público (art. 246, CPC), o que se fazia necessário por força do art. 82, I, do CPC.

28. Assim manifestou-se o STF sobre a questão:

"RECURSO – Apelação – Julgamento nulo – Fundada suspeita da incapacidade da parte no curso do processo – Inobservância do art. 218, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil.

INCAPAZ – Reforma de sentença favorável a presumido incapaz sem que lhe tenha sido dado curador e a assistência do Ministério Público – Nulidade do acórdão – Recurso extraordinário conhecido e provido para que se renove o julgamento, após a apuração, na instância do recurso, da existência ou não da alegada incapacidade da parte."

(RE nº 86.379-6-GO, 2ª Turma, STF, rel. Min. Cordeiro Guerra, pub. RT 521/281).

29. A fls. ___ se verifica que a procuração foi outorgada a um advogado e o profissional que apresentou contestação em nome da Ré foi outro (fls. ___).

30. Podem, portanto, os eméritos julgadores, caso não reconheçam a possibilidade de se aproveitar os atos praticados no processo até o momento, não reconhecendo a permissão legal de se trazer fato novo neste momento processual, declarar a nulidade do processo, também, pela irregularidade de representação da parte.

III – O FATO NOVO

31. O art. 166, I, do CCB, dispõe que "É nulo o negócio jurídico quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz".

32. Considera-se absolutamente incapaz "os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos", conforme art. 3º, II, do mesmo diploma legal.

33. Embora ainda não tenha sido encerrado o processo cautelar de produção antecipada de prova, já existe prova nos autos da condição de incapaz da mãe da Apelante.

34. E a prova informa que a incapacidade já se constatava à época em que a Sra. ____________ firmou o contrato de fiança.

35. Pontes de Miranda assim leciona, ao falar a respeito da "Incapacidade por alguma causa psíquica":

"As enfermidades psíquicas, a debilidade mental e defeitos psíquicos atingem o conhecimento, o sentimento e a vontade, de modo que o direito teve de atender a que o homem, pessoa física, nem sempre pode – como seria de esperar-se, se tal quid não existisse – manifestar conhecimento, sentimento e vontade. Donde ter-se de pré-excluir a imputabilidade e a validade dos atos jurídicos, se grave o défice psíquico. Então, a incapacidade começa ipso iure, indo o direito brasileiro à atitude, até certo ponto radical, de excluir que os chamados lúcida intervalla possam dar margem à imputação e à validade dos atos jurídicos. A respeito de tais pessoas, a interdição não é criativa da incapacidade absoluta: preexiste essa, e a interdição contém elemento de eficácia declarativa."

(Tratado de Direito Privado, Parte Geral, Tomo I, 3ª ed., ed. Borsoi, 1970, p. 208)

36. Por ipso iure entende-se, conforme De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, vol. I e II, 3ª ed., ed. Forense, 1993, p. 520):

"E quando a obrigação não se pode estabelecer, porque se funda ou se faz contrariamente ao que se determina em lei, diz-se que obligatio ipso jure nulla.

Na expressão ipso jure nulla obligatio, a locução vem atestar que nenhum efeito lhe assiste, porque a própria lei lhe nega. Não há obrigação, seja porque nela não há causa, ou seja porque sua causa jamais poderia produzir obrigação.

Aliás é o conceito dominante da expressão: – ipso iure, traduz, precisamente, tudo aquilo que decorre imediatamente da lei, sem que se mostre necessária a intervenção de qualquer pessoa."

37. Esclarece o mestre Pontes de Miranda, em outra passagem de sua obra:

"No direito brasileiro, afastou-se que alguém, que seja louco e que tenha intervalos lúcidos, pratique, entre eles, atos válidos. Tal atitude do legislador brasileiro não nega – no mundo fáctico, que é aquele em que se põe a resposta à questão ‘?estava a pessoa durante intervalo lúcido quando praticou o ato?’ – que possa havê-los; apenas, atendendo-se à dificuldade de tal prova, máxime se já falecido o absolutamente incapaz, não se permite que se levante, no mundo jurídico, a questão. Tem-se de responder, tão-só, à questão sobre estado permanente: ?é, ou não, absolutamente incapaz a pessoa de que se trata? Não importa se já houve, ou se não houve interdição. A interdição por incapacidade absoluta é, no direito brasileiro, decisão constitutiva, com forte carga de declaratividade, – não constitui a incapacidade, declara-a imediatamente (****): declara a incapacidade absoluta preexistente e constitui o regime interdicional. Nisso, distingue-se da decisão incidenter, afirmativa da incapacidade (declaratividade *****), em qualquer processo, trate-se de ação declaratória, constitutiva, condenatória, madamental, ou executiva, em que se possa discutir e se discuta se alguém é absolutamente incapaz, ou não."

(Tratado de Direito Privado, Parte Geral, Tomo IV, 3ª ed., ed. Borsoi, 1970, p. 114)

38. A jurisprudência tem se manifestado no mesmo sentido:

"Decretada a interdição, é indiscutível que a partir desse pronunciamento surge a suspeita de que a doença mental existia anteriormente, e este pormenor pode ser provado por qualquer meio, inclusive pela perícia feita no processo da interdição. O laudo em que se fundar a sentença de interdição pode esclarecer o ponto, isto é, afirmar que a incapacidade mental do interdito já existia em período anterior, e o juiz do mérito da questão pode basear-se nisso para o fim de anular o ato jurídico praticado nesse período pelo interdito. (…)

(RE nº 81.198-MG, Relator Min. Antonio Neder, Primeira Turma, STF, publicado na RTJ 83/425)

"COMPRA E VENDA – Escritura – Anulação – Interdição da outorgante-vendedora decretada pouco tempo depois da transação impugnada – Fraqueza mental já existente ao tempo do ato – Nulidade – Inteligência e aplicação dos arts. 5º, II, e 145, I, do Código Civil.

A incapacidade do louco se verifica desde o momento em que ocorre a loucura, não só em decorrência da sentença."

(AC nº 63.302 – TASP, pub. RT 352/352)

"INCAPAZ – Compromisso de venda – Promitente interditado posteriormente por moléstia mental – Ação de nulidade – Procedência – Apelação não provida – Embargos infringentes rejeitados.

Todos os contratos feitos por um louco são nulos, provando-se que, ao tempo do contrato, já era louco."

(EI nº 193.902 – TJSP, pub. RT 436/75)

"INCAPAZ – Débil mental – Compromisso de venda de imóvel vinculado – Posterior interdição – Ato nulo – Reintegração de posse procedente – apelação não provida.

Provada a incapacidade mental, antes da interdição, nulo é o compromisso de venda de imóvel feito pelo interdito, mormente tratando-se de imóvel vinculado."

(AC nº 258.547 – TJSP, pub. RT 503/93)

"INTERDIÇÃO – Sentença que a decreta – Efeitos – Inteligência dos arts. 452 do Código Civil e 1.184 do Código de Processo Civil de 1973.

Embora sujeita à apelação, a sentença que decreta a interdição produz efeitos desde logo, mas também retroage. A diferença entre a época anterior e a atual da interdição ocorre apenas quanto à prova de nulidade do ato praticado pelo insano."

(AC nº 241.356, TJSP, publicado na RT 489/75)

39. Em existindo prova de que a mãe da Apelante, ao firmar o contrato acessório de fiança, era absolutamente incapaz, há que se considerar nulo tal negócio jurídico.

40. O laudo pericial acostado é prova suficiente para tal.

IV – PREQUESTIONAMENTO

41. Prequestiona a Apelante os dispositivos legais abaixo arrolados, sem prejuízo de novo prequestionamento ser feito em embargos de declaração: arts. 3º, II; 104; 166, I; 168 do Código Civil – arts. 82, I; 246; 499; 515; 517 do Código de Processo Civil.

Isto Posto, requer seja reformada a decisão monocrática, excluindo-se a mãe da Apelante do título executivo judicial, ampliando-se a responsabilidade do Apelado pelo pagamento das custas processuais e modificando-se a verba honorária.

Não sendo esse o entendimento dessa C. Câmara, declare-se nulo o processo, desde a contestação apresentada, remetendo-se o processo a origem para nova postulação, instrução e julgamento.

N. Termos,

P. E. Deferimento.

____________, ___ de __________ de 20__.

p.p. ____________

OAB/

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