[MODELO] Agravo retido – Nulidade da citação por cláusula abusiva e leonina

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL

Proc. nº 99.001.134506-9

NELSON RIBEIRO, MARIA LUCIA DE OLIVIERA RIBEIRO e PAULO ROBERTO DO NASCIMENTO CARBALLO, já qualificados nos autos da AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO c/c COBRANÇA que lhe move ALBINO CANIDDO GOMES DE FARIA, vêm pelo Advogado infra assinado, interpor

AGRAVO RETIDO

da r. decisão interlocutória de fls. , na forma em que passa a expor :

A r. decisão agravada, cujo inteiro teor encontra-se às fls. , tem o seguinte conteúdo:

“Rejeito a preliminar de nulidade de citação, vez que a cláusula contratual que autoriza a citação de uma pessoa, através de outrem (considerando-se a relação entre locatário e fiador), parece válida e eficaz à luz do direito brasileiro, destacando-se que de qualquer maneira todos os réus tiveram ciência dos termos da ação e ofertaram suas respostas, não suportando então qualquer prejuízo, fato relevante para o deslinde do tema.

Rejeito o argumento atinente à presença do fiador no polo passivo da relação processual supra, vez que entendo que o mesmo à luz da causa de pedir e pedidos contidos na inaugural (despejo e cobrança) é parte legítima para figurar no polo passivo, sendo titular em abstrato do direito de resistir à pretensão autoral, vez que a sentença poderá repercutir em sua esfera de interesses, destacando-se as lições obtidas em RT 733/258, LEX-JTA 167/304, RJTAMG 62/153 e 194.

Rejeito o pedido de produção de prova oral, vez que entendo que a mesma é irrelevante para o deslinde da causa, considerando-se o objetivo almejado pelo legislador, através da diligência respectiva, salientando-se que diante de eventual recusa do locador relativamente ao recebimento das chaves citadas, aos réus competia recorrer ao Judiciário na defesa dos seus interesses através da ação supra, sendo certo que enquanto o locador não for imitido na posse (amigável e/ou judicialmente), os réus continuam com o dever de pagamento das parcelas previstas no contrato.

Intimem-se.”

DA INJUSTIÇA DA DECISÃO EM RELAÇÃO À NULIDADE DA CITAÇÃO

SMJ, o Douto Julgador rejeitou equivocadamente a preliminar de nulidade da citação, violando, com essa decisão, os basilares princípios do devido legal e da ampla defesa.

A arguição de nulidade da citação envolve a própria nulidade da cláusula mandato, cláusula de número 13 do contrato de locação com avença de fiança. Segundo essa disposição contratual locatário e fiadores outorgam-se reciprocamente “poderes” para receber citação, notificação ou ciência de qualquer ato.

O Nobre Julgador entendeu pela validade dessa disposição contratual, quando a mesma é flagrantemente abusiva e leonina.

Examinemos a avença em questão: como é de conhecimento público e notório, em decorrência do desequilíbrio de forças existente entre locadores e locatários, os contratos de locação são contratos standard, ou seja contratos padrão cujos termos visam a resguardar unicamente a parte mais forte da relação, qual seja, quem está locando.

Esta situação é facilmente verificável no contrato em questão, uma vez que das 19 cláusulas existentes, não existe nenhuma que assegure algum direito ao locatário. Todas asseguram direitos do locador ou impõem obrigações ou proibições ao locatário.

Assim, ao invocar-se a autonomia da vontade é preciso estar atento que a liberdade contratual não constitui-se só na liberdade de contratar ou não, mas principalmente na liberdade de estabelecer as condições da avença em igualdade de condições com a outra a parte. Essa é a verdadeira autonomia da vontade que a lei quer proteger. Se a parte não pode discutir as condições da avença, não houve efetiva manifestação de vontade, e, em consequência, não houve autonomia contratual.

E, como todos sabemos, para corrigir as anomalias decorrentes da violação da autonomia da vontade, a ciência do Direito desenvolveu o intervencionismo estatal nos contratos.

Tal intervencionismo é o que se faz necessário nos presentes autos para declarar nula a cláusula mandato, pois, além de ter sido uma cláusula imposta sem qualquer possibilidade de discussão, essa disposição contratual ainda fere os mais comezinhos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

A citação constitui-se em um dos atos mais importantes do processo uma vez que é o ato que garante efetivamente a formação da relação processual e o exercício induvidoso da ampla defesa. Ela é, por assim dizer, a concretização do princípio do devido processo legal, e a sua previsão legal constitui-se em norma de ordem pública que não pode ser derrogada pelas partes, seja dispensando-a, seja minimizando de qualquer forma a garantia processual que ela representa.

Assim, a interpretação dada ao contrato em questão, entendendo-se pela validade da malsinada cláusula viola frontalmente a CF, bem como, nega vigência aos dispositivos processuais que regulam a citação.

Ressalte-se, por fim, que o Nobre Julgador incide em grave equívoco ao afirmar que não resultou prejuízo do ato em questão, “eis que todos os réus tiveram ciência dos termos da ação”. Tal afirmação não corresponde à realidade, na medida em que o réu PAULO ROBERTO DO NASCIMENTO CARBALLO foi citado na pessoa de seu fiador NELSON RIBEIRO conforme fls. 76.

DA ILEGITIMIDADE DO FIADOR PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL.

Conforme argüído em contestação, a cumulação subjetiva importa na coincidência dos pedidos, ou seja, é necessário que os pedidos em relação à todas as partes sejam os mesmos, o que não ocorre no presente caso, no qual, o pedido de despejo não pode ser imputado aos fiadores.

Dessa forma, remetendo aos argumentos expendidos na contestação, reitera a extinção do feito em relação aos fiadores.

DA INJUSTIÇA DA DECISÃO EM RELAÇÃO AO INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVAS.

Ora, Excelências, a produção de prova é essencial para o deslinde da causa.

Vejamos as matérias alegadas em defesa:

1. rescisão do contrato, por parte do locatário, mediante a notificação de fls. 27, e recusa do locador em receber as chaves, com início de prova documental fornecida através das declarações de fls. 28, 29 e 30.
2. Realização de obras no imóvel.

Ressalte-se que a notificação que deu fim ao contrato de locação data de 01.07.99 e a presente ação foi ajuizada em 29.09.99, ou seja, não houve tempo hábil às partes interessadas para ajuizarem o seu pedido de consignação de chaves, especialmente tratando-se de partes hipossuficientes que dependem da já muito assoberbada Defensoria Pública, e, levando-se em consideração que o locatário não vem manifestando nenhuma intenção de solucionar o presente litígio, estando inclusive em local desconhecido pelos garantidores, e que seus fiadores é que estão tomando todas as providências cabíveis na espécie.

Releve-se, ainda, que os fiadores são pessoas muito simples, o que acarreta-lhes uma natural dificuldade de lidar com questões mais complexas como essa.

Assim, o indeferimento da produção de prova implica em grave cerceamento de defesa, especialmente diante de indícios tão relevantes como os existentes no autos e acima apontados.

Desta forma, restaram flagrantemente violados:

1. o dispositivo constitucional que garante o princípio do devido processo legal, compreendido o princípio do contraditório e da ampla defesa;
2. o disposto no art. 332 do CPC que garante às partes todos os meios de prova para comprovar suas alegações, não tendo si garantido ao autor o direito de produzir prova.

Por todo o exposto, requer-se a reforma da r. decisão ora agravada, ouvida a parte contrária no prazo de 5 dias, ou que fique este recurso retido nos autos para apreciação preliminar em eventual recurso de apelação.

Termos em que,

Espera deferimento.

Rio de Janeiro, 20 de fevereiro de 2012.