EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR 1º VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
MARIA DA PENHA NUNES CUNHA DA SILVA, brasileira, casada, desempregada, portadora da cédula de identidade nº 06441055-8/IFP-RJ, inscrito no CPF sob o nº 775.853.307-82, residente e domiciliada na Rua da Chácara, 13-B, Colégio/Irajá, nesta cidade, através da Defensoria Pública, interpor, na forma dos artigos 524 e seguintes do Código de Processo Civil, com redação determinada pela Lei nº 00013000/0005,
AGRAVO DE INSTRUMENTO
contra decisão do M.M. Juiz de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca da Capital, consubstanciado na decisão interlocutória que indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, não obstante presentes os requisitos para o seu deferimento.
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 17 de setembro de 2003.
AGRAVANTE: MARIA DA PENHA CUNHA DA SILVA
AGRAVADO: TELEMAR NORTE LESTE S/A
A r. decisão foiproferia em 14.08.2003 e publilcada no D.O. de 27.08.2003.
A advogado teresina-PI em atuação junto à 11ª Vara Cível da Comarca da Capital, representante dos interesses do Agravante, foi cientificado pessoalmente da r. Decisão em 01.0000.2003.
Assim, considerando a prerrogativa funcional da intimação pessoal de todos os atos do processo conferida aos membros da Defensoria Pública pelo art. 5º, parágrafo 5º da Lei 1.060/50, é tempestivo o presente Recurso de Agravo de Instrumento.
Inconforma-se o Agravante com a r. decisão proferida pelo ilustre magistrado a quo, a qual indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova pleiteando em sua exordial, por entender estarem ausentes os requisitos que autorizam o seu cabimento, além de considerar a ausência de verossimilhança do alegado pelo Agravante, considerando que somente a instrução melhor diria acerca do seu direito.
Para melhor fundamentar o direito perseguido pelo Agravante, faz-se necessário discorrer sobre algumas questões basilares que mormente tratam de relação de consumo existente entre os litigantes.
É evidente que a demanda proposta ao juízo da 11ª Vara Cível da Comarca da Capital, versa sobre uma relação consumerista, que tem como ponto fundamental a vulnerabilidade do consumidor face ao fornecedor de serviços. E sendo assim, deve ser invocado o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/0000, e suas normas de ordem pública que atendendo ao preceito constitucional contido no art. 175, visam proteger o direito assegurado a todo e qualquer consumidor.
Não pode deixar de ser mencionado que o art. 4º do diploma consumerista dispõe claramente que a “Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, tudo isso, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre conumidores e fornocedores”.
Com efeito, os princípios fundamentais das relações de consumo na boa-fé, da confiança, da equidade contratual não permitem que, exatamente a parte mais poderosa da relação, a detentora do poder econômico cause prejuízo à parte mais frágil e vulnerável da relação de consumo.
O Código de Defesa do Consumidor com normas imperativas visa proteger a confiança que o consumidor deposita no vínculo contratual, mais especificadamente, na prestação contratual, além da adequação ao fim que razoavelmente dela se espera, protegendo também a confiança que o consumidor deposita na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado.
Assim aduz-se as palavras da célebre professora Cláudia Lima Marques em seu livro “contratos no Código de Defesa do Consumidor”:
“Interessante notar que o mandamento de proteção daconfiança está iontimamente ligado, pode-se mesmo afirmar ser uma consequência ética, ao anonimato das novas relações sociais.
Como as relações contratuais e pré-contratuais, a produção, a comercialização são massificados e multiplicadas, sem que se possa claramente identificar os beneficiados (consumidores e usuários), foi necessário criar um novo paradigma, mais objetivo que a subjetiva vontade, boa ou má-fé do fornecedor in concreto, mas sim um standard de qualidade e segurança que pode ser esperado por todos, contratantes, usuários e futuros (expectativas legítimas).”
Marque, Claudia Lima – Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3º ed. Ed: RT.
De acordo com a Teoria do Risco, o fornecedor deve arcar com o risco da atividade, pois a vítima nunca pode amargar seu prejuízo sem ressarcimento.
Não cabe aqui, porém, discutir a culpa do Agravado diante dos fatos ocorridos, haja vista ser sua inteira obrigação o dever de prestar seus serviços com segurança.
Inobstante, temos que em matéria de responsabilidade civil, para que haja o dever de reparar é necessário a existência de alguns requisitos essenciais para a caracterização dp direito, dentre eles: existência de uma ação, comissiva ou omissiva; ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente; e nexo de causalidade entre o dano e ação, fato gerador da responsabilidade.
Desta maneira fica evidente o preenchimento de todos os requisitos na lide existente entre Agravante e Agravado, e sendo esta lide marcada por uma relação consumerista onde se deve invocar a Responsabilidade Objetiva para proteger a parte mais vulnerável na avença, é inegável a concessão do direito à inversão do ônus da prova em favor do Agravante, portanto, data máxima vênia, consideramos totalmente desacertada a r. decisão monocrática proferida pelo ilustre magistrado a quo.
Melhor explicitando a questão, temos que a lide proposta envolve uma relação de consumo, e na mesma ocorrem inúmeras vantagens contratuais ao Agravado, tornando-se o consumidor, representado pelo Agravante, a parte mais vulnerável da avença, e sendo assim, como bem regula o CDC, para garantir um equilíbrio contratual, e diminuir tamanhas diferenças, é garantida a inversão do ônus da prova, uma vez assumida a Resposabilidade Objetiva do Agravado, nos termos do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.
Face ao aludido da norma de ordem pública, aduz-se a tese de que não é necessário ao Agravante a produção de prova contra o Agravado, posto que lhe é assegurado, como parte mais vulnerável na avença a referida inversão da produção de matéria probante.
O que deve ser salientado mais uma vez é a comprovação dos requisitos necessários a configuração de uma relação de consumo, é esta já foi devidamente demonstrada.
Ademais, destaca-se a inversão do ônus da prova, como instrumento necessário a evitar um desequilíbrio na relação contratual, haja vista a vulnerabilidade e hipossuficiência técnica do consumidor na produção de prova a definir a demanda.
E se valendo o Agravante deste direito que lhe é assegurado, o mesmo não tem nenhuma obrigação de trazer aos autos qualquer elemento comprobatório de abusividade do Agravado. Contudo, apenas a obrigação de comprovar a existência de uma ação, comissiva ou omissiva; ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente; e nexo de causalidade entre o dano e ação, fato gerador da responsabilidade.
Neste sentido a orientação jurisprudencial não poderia ser diferente:
“Pesquisa : AGRAVO E INVERSAO E ONUS E TELEMAR
Processo : 2012.002.000000031
RESPONSABILIDADE CIVIL DE CONCESSIONARIA DE SERVICO PUBLICO
TELEMAR
INVERSAO DO ONUS DA PROVA
ART. 6
INC. VIII
C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACAO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. FORNECIMENTO DE SERVICOS DE TELEFONIA. RELACAO DE CONSUMO. INVERSAO DO ONUS PROBATORIO. INTELIGENCIA O ART. 6º, VIII, DA LEI 8078/0000. HIPOSSUFICIENCIA DO CONSUMIDOR EM RELACAO AO FORNECEDOR. PRESUNCAO DE VERACIDADE DAS ALEGACOES. O ONUS DA PROVA CABE A PARTE MAIS FORTE DA RELACAO, SOB PENA DE DESVANTAGEM PROCESSUAL. DEVE SE DESINCUMBIR O CONSUMIDOR DE DEMONSTRAR A EXISTENCIA DO DIREITO POSTULADO. CASO PRETENDA VENCER A DEMANDA, A AGRAVANTE PRECISA PROVAR FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DA PRETENSAO INAUGURAL. DECISAO MANTIDA. DESPROVIDO O AGRAVO.
Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Número do Processo: 2012.002.000000031
Data de Registro : 02/01/2012
Órgão Julgador: OITAVA CAMARA CIVEL
Des. DES. CARPENA AMORIM
Julgado em 14/11/2012”
Conclui-se portanto, que o indeferimento da inversão do ônus da prova em favor do Agravante, além de ser uma decisão contra legis, haja vista ferir a norma consumerista, causa um enorme prejuízo a pretensão do Agravante e provoca um total desequil´[ibrio na demanda, uma vez que o consumidor como parte tão vulnerável que é, não conseguirá reunir as matérias probatórias necessárias a condenação do Agravado.
Isto posto, espera o Agravante que seja acolhido e provido o presente Recurso de Agravo de Instrumento, com a reforma da r. decisão monocrática como preceitua o artigo 6º, inciso VII do Código de Defesa do Consumidor.
Termos em que,
Espera Deferimento.
Rio de Janeiro, 17 de setembro de 2003.
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