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[MODELO] Agravo de Instrumento em exceção de pré – executividade – Título executivo inadequado e ausência de trânsito em julgado

Agravo de Instrumento em exceção de pré executividade

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVANTES WELLINGTON E OUTRO

AGRAVADO Banco …………….. S/A

ORIGEM: 3ª VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DO JABAQUARA – PROCESSO Nº …………

WELLINGTON E OUTRO, por seus advogados, inconformados com a r. decisão proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível do Foro Regional do Jabaquara desta Capital, que não acolheu a exceção de pré-executividade, nos autos da ação de execução hipotecária movida por Banco ……… S/A, vêm, à presença de Vossa Excelência, interpor em face do requerido o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

com fundamento nos artigos 522 e seguintes do Código de Processo Civil, pelas razões a seguir aduzidas no presente recurso.

I – PRELIMINARMENTE: COMO O DD. CARTÓRIO NÃO REGISTROU NO PROCESSO A DATA DA PUBLICAÇÃO DO DESPACHO GUERREADO, COLAMOS ABAIXO A PUBLICAÇÃO QUE NOS FORA ENVIADA ATRAVÉS DO SERVIÇO DE RECORTE DE PUBLICAÇÕES OFICIAIS DA ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO, A FIM DE COMPROVARMOS A TEMPESTIVIDADE DESTE RECURSO.

7. D O E – Edição de 21/03/2012

Arquivo: …. Publicação: 67

Foros Regionais Varas Cíveis III – Jabaquara e Saúde Varas Cíveis 3ª Vara Cível

3/03/031100-7-(c. 3157)-EXECUÇÃO- Banco …. S/A X Wellington o Costa e outro – fls. 94: Em linhas gerais, na execução o executado pode defender-se por meio de embargos e, para tanto, é indispensável a prévia garantia do juízo através da constrição judicial. Acontece que o incidente de fls. 50/56 instaura a discussão que envolve a admissibilidade da denominada exceção de pré-executividade. Aqui, interessa saber se a matéria é cognoscível ex officio pelo juiz ou, ainda, se a sua apreciação dispensa maior dilação probatória, o que qualifica o manejo da defesa no seio da própria execução. Neste sentido, as matérias veiculadas em sede de exceção de pré-executividade compreendem as condições da ação de execução e seus pressupostos processuais de existência e de validade, a teor do artigo 267, IV e VI, § 3º, c.c o artigo 598, ambos do Código de Processo Civil. É possível concluir que a exceção determina a cognição das matérias de origem pública ou que podem ser suscitadas a qualquer tempo. Neste sentido, a exceção de pré-executividade terá lugar “nos casos em que o juízo, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo” (STJ, RF 315/394). Assim, “se apresentadas questões dependentes do exame de provas e que não dizem respeito a aspectos formais do título executivo, e, nem poderiam ser conhecidas de ofício, não se mostra adequada a exceção de pré-executividade” (STJ, AI 195.577-GO, rel. Min. Sálvio de Figueiredo). O executado informa a existência da ação de conhecimento objetivando a revisão do critério utilizado para o reajuste das prestações, julgada procedente e em fase recursal, o que determina a falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título. Impugnam os encargos financeiros contratados. A par da notícia envolvendo a denominada defesa heterotópica, considero que a matéria não é cognoscível ex officio, tampouco pode ser suscitada em qualquer tempo ou grau de jurisdição, o que inibe o uso da exceção de pré-executividade. Na verdade a impugnação das cláusulas contratadas deve ser alegada em sede de embargos. Indefiro o requerimento de fls. 50/56, prosseguindo-se na execução. ADVº: E. – OAB …….., R. – OAB ………., P. – OAB ………, R. – OAB ……………

1. Os Agravantes insurgem-se, em apertada síntese, contra despacho de fls. 94 e vº dos autos “ut” que indeferiu o prosseguimento da exceção de pré-executividade nos autos de execução hipotecária movida pelo agravado sob o argumento verbis “a impugnação das cláusulas contratadas deve ser alegada em sede de embargos”.

2. Entretanto o r despacho de fls. 94/5 merece reforma eis que a uma o título executivo que embasa a execução carece de forma a naturá-lo, ou seja, houve sentença julgada procedente em favor do agravante em face do agravado no tangente a Revisão das Cláusulas Contratuais e os valores cobrados pelo agente financeiro-agravado e a outra porque não houve ainda trânsito em julgado do decisum.

3. “Aliter”, em se tratando de condições da ação, que possibilita o conhecimento de ofício pelo Juízo ou Tribunal, viável a exceção de pré-executividade, ainda que já opostos embargos do devedor e mesmo respondidos pelo lado adverso.

4. O que não é obviamente possível é se o tema já houver sido suscitado nos embargos à execução e tiverem sido apreciados desfavoravelmente, porque, aí, há coisa julgada.

5. Mas preclusão não sucede, portanto, mesmo que perdido o momento ideal, que seria nos embargos, ainda resta ao devedor agitar a questão na exceção de pré-executividade e foi o que fez o agravante Excelências.

6. Desse entendimento não discrepam os arestos “infra”

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. SÚMULA 233⁄STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. AFASTAMENTO.

I – É possível o oferecimento de exceção de pré-executividade, nos casos em que o juízo, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo. Esse entendimento independe da oposição dos embargos do devedor, vez que a questão não está sujeita à preclusão.

II – Não se evidenciando comportamento justificador da cominação aplicada, é de ser afastada a imposição da sanção do § único do artigo 538 do estatuto processual civil.

Recurso especial provido.’

(3ª Turma, REsp n. 442.448⁄SP, Rel. Min. Castro Filho, unânime, DJU de 07.04.2003)

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. HIGIDEZ DO TÍTULO DISCUTIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXISTÊNCIA DE EMBARGOS DO DEVEDOR QUE NÃO DEBATERAM A QUESTÃO ESPECÍFICA. COISA JULGADA INEXISTENTE. PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA CONHECÍVEL DE OFÍCIO. CPC, ART. 267, IV C⁄C § 3º

I. Em se tratando de matéria conhecível de ofício, como é o caso da alegada falta de higidez do título cobrado, pode ela ser objeto de exceção de pré-executividade, ainda que não suscitada, antes, em sede de embargos à execução. Coisa julgada inexistente.

II. Nulidade da decisão decretada, para que seja examinada, em 1ª instância, o mérito da exceção apresentada.

III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido."

(4ª Turma, REsp 419.376-MS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 19.08.2012)

7. Assim, requer seja concedido efeito suspensivo ativo ao presente recurso de agravo a fim de dar prosseguimento à exceção de pré-executividade interposta rechaçando o despacho do MMº Juiz de 1º grau.

Ao final, requer seja dado total provimento ao presente recurso, cassando-se in totum o decisum, como medida de linear e lídima

Requer seja intimado para contraminutar o patrono do Banco ……., Dr. E., inscrito na OAB/SP sob o nº ………, para que, querendo, apresente manifestação. (Rua ………………)

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