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[MODELO] Ação Popular – Nulidade Edital Licitação – Rio de Janeiro

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DA CAPITAL

JUÍZO DE DIREITO DA 10ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Processo nº 8258

Ação: Popular

SENTENÇA

I

Vistos etc…

MARCELO DIAS, qualificado na inicial, propôs a presente ação popular em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e OUTROS, todos qualificados nos autos, objetivando a declaração de nulidade do procedimento administrativo cujo edital de convocação se fez sob o nº CO-01/93, de responsabilidade da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos. Como causa de pedir alega o autor a existência de irregularidades no edital convocatório, irregularidades estas com potencialidades de trazer desvio de finalidade, com possível comprometimento do caráter competitivo. Assim, menciona como indevidas as seguintes exigências, e perspectivas para ofertas: comprovação de propriedade ou disponibilidade de usina de asfalto localizada num raio de ação máximo de 50 quilômetros do canteiro de serviço, frustando o caráter competitivo; exigências de requisitos outros, não relacionados e próprios para o tipo de contrato a ser fazer; critério de classificação pela técnica, trazendo forte subjetividade à decisão final; forma mista de pagamento para a firma vencedora, onde um percentual se faria em dinheiro, e outro em títulos públicos, evidenciando que apenas grandes empresas com capacidade para esperar o resgate destes títulos é que poderiam concorrer; e, por fim, possibilidade do pagamento se fazer mediante permissão para utilização de espaços públicos para publicidade. Postula liminar, e ingresso de todos os potenciais beneficiários (fls. 02/28).

Com a inicial vieram os documentos de fls. 29/80.

As fls. 81, foi determinada a inclusão dos possíveis beneficiários do procedimento licitatório, o que se fez às fls. ç82, onde foram qualificados todos os licitantes, acarretando a decisão indeferitória da liminar, com determinação de citação das partes (fls. 88).

No curso do feito, e antes da citação de todos os réus, houve o resultado final da licitação, com aponte da empresa classificada em primeiro lugar, trazendo o requerimento de exclusão pelas demais licitantes, arroladas como possíveis beneficiárias, e o pedido de desistência em relação às mesmas por parte do autor, que acabou aceito pelo Juízo da época (fls. 100, 111, 117, 130, 186 e 157).

Apresentando conjuntamente a contestação, o Prefeito César Epitácio Maia e o Secretário Marcio João de Andrade Fortes, mencionaram o seguinte: não haver ilegalidade nos requisitos impostos na licitação para efeitos de capacitação técnica, principalmente quando já analisada esta parte pelo Tribunal de Contas, descabendo trazer outros requisitos já modificados, e por isto não mais existentes como argumento. Quanto à forma de pagamento, mencionam ser a mesma possível diante do ordenamento em vigor, seja a lei nº 2300, seja a 8.666/93, assim como o critério para julgamento: técnica (fls. 133/185).

O Município do Rio de Janeiro apresentou sua contestação às fls. 158/171, mencionando que a exigência de sua disponibilidade, em um raio de 50 quilômetros, de uma usina de asfalto – como qualificação técnica – é possível na medida em que o material não poderá sofrer demora em sua instalação, assim como, face ao ordenamento, o julgamento com base na técnica, e não apenas no preço mínimo. Por fim, não haver ilegalidade na forma do pagamento, cabendo notar que a licitação se faz objetivando a melhor proposta para a Administração, onde se inclui a maneira de pagamento.

As demais empresas citadas por edital não compareceram, acarretando a remessa dos autos à Curadoria Especial (fls. 338).

Réplica às fls. 197/231.

Os Conselheiros do T.C.M. foram chamados a intervir na qualidade de partícipes do ato (fls. 288), e apresentaram contestação sob os seguintes argumentos: preliminarmente a ilegitimidade, pois seus atos – na qualidade de XXXXXXXXXXXXes de contas – não podem sofrer análise ou revisão de mérito, mas apenas quando inquinados de vícios formais, o que não é o caso. No mérito informam a não ocorrência de vício no edital de convocação, reprisando as demais teses defensivas (fls. 292/306).

Manifestação do autor às fls. 311 e seguintes.

Aberto em alegações finais as partes se manifestaram às fls. 358, 383 e 386 e seguintes.

Parecer do Ministério Público às fls. 805/815, no sentido de não se reconhecer a ilegitimidade dos conselheiros, pois participaram do ato, e dar pela perda do objeto uma vez que concluída a obra, ou improcedência do pedido visto que não existiu restrição de fato ao caráter competitivo da licitação, se observada a existência de diversos licitantes, podendo quando muito se reconhecer uma ilegalidade do edital – pois trouxe requisito restritivo – sem maiores conseqüências práticas.

II

É o relatório. Fundamento e decido.

Inicialmente cabe analisar a decisão homologatória do pleito de desistência em relação a alguns dos réus – meros participantes do procedimento licitatório.

Referida decisão, no estrito rigor, se fez face a ilegitimidade passiva destas partes. Por conseguinte, extinguiu o feito em relação a estas pessoas, por constatar que não eram beneficiárias, nem partícipes do ato que ensejou o início do procedimento licitatório.

Esta observação se faz oportuna, por força do art. 9º, da lei 8717/65, que estabelece o princípio da indisponibilidade da ação popular. Ou seja, não tem o autor da demanda a faculdade de renunciar à mesma em relação a certas pessoas. Prepondera o interesse público sobre o particular.

Apenas na hipótese de se verificar a ilegitimidade, pela não participação na feitura do ato, ou o não beneficiamento, é que se terá a perspectiva de extinção do feito em relação a certas partes. Não porém por escolha do autor.

Feita a observação, entra-se na análise das questões próprias para a decisão no presente momento.

Neste ponto, oportuno trazer o fato ensejador da demanda popular. A causa de pedir está, como visto acima, em possível nulidade existente em procedimento licitatório, a contaminar o contrato celebrado por conta deste, nulidade esta por força de requisitos editalícios “dirigidos para certo e determinado grupo de empresas”, a violar o princípio da igualdade.

Aqui, por primeiro, o exame se faz sobre a legitimidade passiva dos membros integrantes do Tribunal de Contas do Município, que estabeleceram “recomendações” para o procedimento licitatório.

A tese maior para a aludida ilegitimidade estaria na natureza da atuação dos Conselheiros do Tribunal de Contas. Segundo estes, a atuação se faria como “juízes”, e por isso a decisão não poderia ser submetida a apreciação no seu mérito, pelo Judiciário, sob pena de invasão de competência.

Assim, apenas o aspecto da legalidade formal é que poderia ser questionada em juízo. O conteúdo do ato decisório não, pois representaria violação à independência dos membros componentes do Tribunal de Contas.

Este, então, o primeiro argumento para a ilegitimidade.

O mesmo, a primeira vista impressiona. Impressiona, porém não é exato para levar à conclusão pretendida.

A atividade dos membros componentes do Tribunal de Contas em nenhum momento pode ser confundida com aquela conferida pela Constituição Federal ao Poder Judiciário.

Aliás, sobre o assunto, oportuna é a seguinte passagem de ODETE MEDAUAR:“Filiamo-nos ao entendimento de JOSÉ CRETELLA JUNIOR e de JOSÉ AFONSO DA SILVA. Nenhuma das atribuições do Tribunal de Contas caracteriza-se como jurisdicional … segundo o item XXXV do art. 5º da Constituição Federal, nenhuma lesão de direito poderá ficar excluída da apreciação do Poder Judiciário; qualquer decisão do Tribunal de Contas, mesmo no tocante à apreciação de contas de administradores, pode ser submetida ao reexame do Poder Judiciário se o interessado considerar que seu direito sofreu lesão; ausente se encontra, nas decisões do Tribunal de Contas, o caráter de definitividade ou imutabilidade dos efeitos inerentes aos atos jurisdicionais” (in Revista de Informação Legislativa, nº 108, p. 101-127, ed. Senado Federal, 1990).

Por tal motivo é que JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR ensina que “os Tribunais de Contas estão sujeitos às mesmas instâncias de controle que o sistema constitucional prevê para os atos da administração em geral, posto que os atos dos Tribunais de Contas têm natureza também administrativa, desprovidos que são esses Tribunais de função jurisdicional …” (Comentários a Lei das Licitações …, 8ª ed., Renovar, p. 659).

Com isto, tem-se como perfeitamente possível a análise, pelo Judiciário, dos atos decisórios tomados pelos diversos Tribunais de Contas, não valendo sequer o argumento da súmula nº 387, do S.T.F., cujo objetivo é próprio e diverso.

Vencido este argumento,deve ser observado, ainda neste ponto, se a “recomendação” do Tribunal de Contas Municipal pode ser tida como uma daquelas situações prevista no caput do art.6º da Lei de Ação Popular: autorização, aprovação ou ratificação do ato ensejador do procedimento licitatório. Ou, caso não, se seria então a hipótese de se estar diante de um dos responsáveis pelo ato, na forma do art. 7º, inciso III, da referida lei.

Quanto a tal ponto, realmente se faz necessário observar, para se saber sobre a legitimidade, se a decisão do Tribunal de Contas é integrativa e condicionante para a realização da licitação, ou se se estaria diante de uma modalidade de controle preventivo como colocado pelo Ministério Público.

Bem checada a competência conferida aos Tribunais de Contas pela Constituição Federal (art. 71 e seguintes), constata-se que o ato decisório do Tribunal de Contas não tem a natureza nem os atributos pretendidos pelo Ministério Público em seu parecer. As recomendações formuladas por este não se colocam como condicionantes nem são integrativas dos atos administrativos realizados pelo Poder Executivo.

Caso fossem, haveria total invasão de competência, com descaracterização deste órgão. Para tanto basta ver que o Tribunal de Contas atua como auxiliar do Poder Legislativo, com objetivo maior de fiscalização repressiva, porém não preventiva. Suas decisões, por tal razão, em um primeiro momento não são, por si, vinculativas.

Sobre o dito, não seria muito citar a seguinte passagem de recente decisão do S.T.F.: “… as recomendações do Tribunal de Contas a autoridade administrativa, feitas em conversão de julgamento de legalidade … , não obrigam esta a rever o ato administrativo … para ajustá-lo a tais recomendações, razão porque, se a autoridade administrativa os rever para fazer esse ajuste, não está ela atuando como mera executora material das recomendações do Tribunal de Contas, mas, sim, é a autoridade que responde pela prática do ato administrativo do ajuste. Consequentemente, a autoridade coatora não é o Tribunal de Contas, mas a autoridade administrativa, razão porque aquele não tem legitimidade passiva para figurar como coator … contra o ato de ajuste …” (MS nº 21.683/2/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 16/12/98, p. 38.886).

Sendo o Tribunal de Contas, então, órgão integrante do Legislativo, com função constitucional de auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública, não cabe, quando se estiver diante de licitações, dizer que para o início ou o surgimento deste procedimento, faz-se necessário o pronunciamento deste.

Pensar desta forma seria dizer que o Executivo não teria autonomia para a prática de atos próprios, guardando total dependência do Legislativo.

Por isto é que, no caso específico, a doutrina, na sábia voz de LUIS ROBERTO BARROSO menciona:

“No sistema brasileiro, a atividade de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, mediante controle externo do Tribunal de Contas, é, de regra, exercida a posteriori, e não a priori. Salvo exceção expressa, não tem apoio constitucional qualquer controle prévio sobre atos ou contratos da Administração direta ou indireta, nem sobre a conduta de particulares que tenham gestão de bens ou valores públicos. Esta é a lição cristalina de Hely Lopes Meirelles.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em significativa decisão tomada em agosto de 1992, considerou inválida decisão do Tribunal de Contas que declarou nulos editais de licitações, em processo de concorrência, em curso. Em acórdão preciso, averbou aquela Corte:

“Ora, se a Constituição exauriu as atribuições e competência do Tribunal de Contas, não há espaço para incursão maior pelo legislador ordinário, mormente em matéria de tratamento federal, prévia e subjetivamente, não lhe sendo dado decretar nulidade, sustar licitações ou prosseguimento do correspectivo processamento em seus termos finais”. (RDA nº 203, p. 137/138).

Portanto, a decisão tomada pelos Conselheiros do Tribunal de Contas do Município – que, diga-se, serviu até para excluir certas cláusulas editalícias combatidas na inicial, e por isso coerentes com posicionamento do próprio autor – não pode acarretar a inclusão destes no polo passivo, pois não correspondente a uma das situações previstas no art. 6º, ou 7º, inciso III, da lei 8717/65.

Não são os Conselheiros pessoas que tenham autorizado, aprovado ou ratificado o ato. Apenas, em controle posterior, coadunado com o art. 79, do decreto lei nº 2.300/86, e 113 da lei 8.666/93, observaram a necessidade de modificação de certas cláusulas editalícias, e recomendaram estas, recomendação que poderia ser seguida ou não.

Logo, fica reconhecida a ilegitimidade passiva dos Conselheiros. Os mesmos não tiveram participação para o início da licitação, ou a própria vinda desta.

Passada a análise da matéria preliminar, entra-se no mérito em relação as demais partes.

Aqui, o exame se fará sobre a existência, ou não, de vícios em procedimento licitatório a possibilitar lesão ao Erário.

Segundo o autor, estes vícios estariam na exigência da disponibilidade, pelos licitantes, de usina de asfalto localizada num raio de ação máximo de 50 Km; na exigência de atestados de desempenho; e na forma do julgamento das propostas e realização do pagamento.

Tais argumentos foram, de maneira concisa e precisa, bem checados pela competente Curadora de Fazenda Dra. Heloisa Carpena Vieira de Mello, como se retira do seguinte trecho:

“… merece destaque a circunstância – surpreendentemente não referida nas contestações apresentadas, com exceção daquela do Município – de que, em cumprimento de diligência determinada pelo TCM, em sessão realizada em 08/05/93, antes portanto do aXXXXXXXXXXXXamento desta ação, a Secretaria Municipal de Obras “corrigiu o tipo de licitação de técnica e preço para preço base, definiu as condições de localização, dimensão e tipo dos empenhos publicitários nas pistas laterais da Av. das Américas; deu nova redação aos itens 6.08, 8.09, 8.18.1 e 8.18.2; comunicou a supressão do item 8.18.2.1” (fls. 193).

Assim, cotejando estas alterações com os itens impugnados pelo autor (v. fls. 360), verifica-se que restarão apenas duas questões a serem apreciadas, a saber, quanto à propriedade ou disponibilidade da usina de asfalto e quanto à forma de pagamento do serviço.

Há que se ponderar, …, que a despeito da inclusão desta exigência, habilitou-se considerável número de empresas, conforme alega o Município, não havendo qualquer prova do fato de que “não mais do que 10 empreiteiras detinham a propriedade de usinas de asfalto” localizadas num raio de ação máximo de 50 Km do local da obra, afirmado pelo autor (fls. 362).

No que se refere à forma de pagamento, não vislumbro qualquer irregularidade. A confusão sustentada pelo autor baseia-se em meras especulações, sem respaldo em situações concretas, capazes de demonstrar a alegada lesividade. Se é verdade que o deságio oneraria o prelo final da obra, por outro lado, afigura-se inegavelmente vantajoso para a administração o pagamento em LTM.

Não há tampouco vedação legal neste sentido, nem se verifica a alegada ofensa ao princípio da isonomia pois aqui não se cogita de “tratar desigualmente os licitantes”, mas sim de atribuir valor à sua desigualdade”. (fls. 812/818).

Note-se, quanto a exigência de disponibilidade de uma usina num raio de 50 Km, que realmente a mesma é estranha. Traz dúvidas quanto a sua necessidade, e suspeita de um edital dirigido.

Entretanto, como visto, existiram diversos participantes no certame. Não houve impugnação por estes interessados, ou por outros, quanto ao requisito imposto. E, por fim, se teve presente parecer técnico, no âmbito do procedimento administrativo para abertura da licitação, indicando este fator como necessário para efeitos de preservação do material a ser utilizado, que não poderia receber demora em sua aplicação, levando a comissão técnica a trazer essa distância, por fatores temporais, como a máxima possível.

Ora, estes dados, somado ao fato de não haver prova técnica no feito – que poderia ser requerida pela parte autora, ou pelo próprio Ministério Público como permite o art. 6º, parág. 8º, da lei 8717/65 – apontando sobre a desnecessidade deste requisito, importa em tê-lo como oportuno, ou até, se não o fosse, pelo menos não obstativo da competição.

Com isto, este argumento não prospera.

O referente ao preço e forma de pagamento, também não acarreta a conseqüência pretendida. Tanto o decreto lei 2300/86, quanto a atual 8666/93, não impedem o pagamento em títulos públicos. Por outro, como colocado pelas partes, inegavelmente a perspectiva de transferência de espaço para uso temporário visando a realização de propaganda, ao invés de pagamento em dinheiro, em princípio pode significar forte economia.

Estes dados apontam, então, contrariamente aos argumentos do autor sobre a lesividade ao Erário. O fato desta cláusula beneficiar as empresas com maior potencial financeiro, quanto a oferta do preço, é irrelevante. Sim. Para esta conclusão basta ver que as empresas com maior capacidade econômica sempre poderão ofertar preço menor.

Aliás, o objetivo do certame é sempre obter a melhor proposta para a Administração: o menor preço e a melhor forma de pagamento, seja em título, seja em pecúnia.

Não há, pois, dados neste feito que possam trazer a conclusão pretendida pelo autor. Não se tem como reconhecer a presença de cláusulas abusivas e dirigidas, com conseqüente lesão para a Administração, e benefício ao particular. Necessário a tanto seria a presença de prova cabal indicativa dos danos e da falta de aproveitamento de uma outra proposta melhor pela Administração.

Assim, finalizando, improcede o pedido, valendo notar, como colocado pela Curadoria da Fazenda, que a obra já se encontra concluída, e que em situações como a presente o S.T.J. vem entendendo até não mais possível a demanda popular.

II

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Deixo de condenar o autor em custas e honorários, observando o comando constitucional que traz a isenção dos ônus sucumbenciais.

Submeta a presente decisão ao duplo grau obrigatório de jurisdição.

P.R.I.

Rio de janeiro, 19 de dezembro de 1997.

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