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[MODELO] AÇÃO ORDINÁRIA PARA RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO – DOENÇA POR PORTADOR DE HIV

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) XXXXXXXXXXXX(A) DA ____ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO LEOPOLDO/RS.

ROLANDO LERO, brasileiro, divorciado, autônomo, portador da cédula de identidade n° 8012888308, inscrito no CPF nº 297.330.810-00, residente e domiciliado na Rua Primeiro de Março, nº 111, Apto 11, Bairro Centro, em São Leopoldo, vem à presença de Vossa Excelência, por seu procurador infra-assinado, propor a presente

AÇÃO ORDINÁRIA CUMULADA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARTE, a teor do que prevê a Lei 7.670/88 para fins de restabelecimento de auxílio-doença de portador de HIV, contra

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), autarquia federal, Rua Conceição, 368, Centro em São Leopoldo/RS ( Telefone 5921988), pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

I – DOS FATOS

1. O autor é portador do vírus da AIDS, conforme tomou conhecimento em 29 de setembro de 2000. Em 17 de maio de 2002 foi requerido administrativamente o benefício de auxílio-doença (NB n° 10010322) junto ao INSS, no entanto, este restou indeferido, com fundamento na Perícia Médica que constatou que o autor permanecia capaz para o exercício de suas atividades habituais. Posteriormente, em 28 de maio de 2012, através de novo requerimento (NB nº 5082022680), restou constatada a incapacidade laborativa do autor, razão pela qual lhe foi concedido o benefício de AUXILIO-DOENÇA, bem como entregue o “Atestado de Incapacidade”.

2. A concessão do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA para os portadores do vírus da AIDS (S.I.D.A.), tem como intuito garantir a sobrevivência de seu beneficiário, tendo em vista as dificuldades enfrentadas por este no que refere à manutenção/aquisição de atividades de cunho laboral, bem como à própria preservação de sua vida, pois é sabido que os gastos com medicamentos e internações são de grande vulto. Não se olvide que tais fatores são pressupostos de uma vida segundo os ditames da dignidade humana.

3. Recebeu o benefício em apreço até o dia 19 de agosto de 2012, sendo que, a partir de então, sumariamente o INSS cessou o referido auxílio para portadores de AIDS (conforme prova Comunicação do Resultado de Exame Médico – INSS – documento em anexo), pois, entendeu por meio de nova perícia-médica que o autor não apresentava mais incapacidade para o trabalho ou atividades habituais, pré-requisito necessário para a manutenção do benefício.

8. Saliente-se que a doença que acomete o autor traz conseqüências imprevisíveis e fatídicas, tais como a parada cardíaca sofrida pelo autor em 2012.

5. Assim, conforme faculta a Lei 7670/88, em seu art. 1º, o portador do HIV tem direito a receber o auxílio-doença, não restando dúvidas ser o autor, desta forma, carecedor do restabelecimento do benefício.

6. Ademais, a autor, conforme se visualiza com os exames acostados aos autos, é PORTADOR DE HIV, apresentando um quadro de distúrbio, onde várias doenças ditas ‘oportunistas’ começaram a se manifestar tais como: toxoplasmose, febres esporádicas, diarréias e vômitos constantes, e outras dores e doenças decorrentes de ‘vírus e bactérias’ que atacam o organismo devido a sua ‘baixa imunidade’, inviabilizando qualquer atividade laborativa constante, e ISTO SEM NOS REFERIRMOS A ESPOLIAÇÃO SOCIAL QUE ESTÁ SUJEITO O AUTOR, EM VIRTUDE DE SER PORTADOR DO VÍRUS.

II – DO MÉRITO

7. A AIDS é uma infecção viral que reprime, e, no estágio mais avançado, destrói o sistema imunológico do organismo. Esse vírus comumente conhecido por HIV (Human Immunodeficiency Virus), que na língua portuguesa se denomina VIH (Vírus da Imunodeficiência Humana), age invadindo e matando os glóbulos brancos, chamados T lymphocytes (T-cells) ou linfócitos do tipo T, presentes na corrente sangüínea. Os sintomas incluem excessiva perda de peso, transpiração noturna etc. Para alguns, esses sintomas são apenas incômodos e irritantes, enquanto que para outros podem ser seriamente debilitantes, ou seja, doenças que raramente afetariam pessoas com o sistema imunológico perfeito, podem debilitar e serem fatais às pessoas infectadas com o HIV. Infelizmente, a AIDS, nos dias de hoje, é tida como um mal incurável, portanto, sinônimo de morte.

8. Nesse sentido, já dispunha a Lei 7.670/88 em seu art. 1º, in verbis:

"Art. 1º – A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:

I – a concessão de:

a) licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 108 e 105 da Lei n.º 1.711, de 28 de outubro de 1952;

b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alínea "b" da Lei n.º 1.711, de 28 de outubro de 1952;

c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei n.º 6.880, de 9 de dezembro de 1980;

d) pensão especial nos termos do art. 1º da Lei n.º 3.738, de 8 de abril de 1960;

e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes. (grifo nosso)."

9. Cumpre, ainda, ressaltar o art. 151 da Lei 8.213/91:

"Art. 151 – Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do artigo 26, independe de carência a concessão de auxílio doença e aposentadoria por invalidez, ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS); e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada." (grifo nosso)

10. Até que se tenha a cura definitiva da moléstia, os portadores do HIV, NÃO POSSUEM AS MÍNIMAS CONDIÇÕES TANTO FÍSICAS, COMO PSICOLÓGICAS, PARA TRABALHAR, pois, é cientificamente comprovado, que fatores externos, como estresse, impactos emocionais, variações de temperatura, e outras circunstâncias climáticas, fáticas e emocionais, podem desencadear o processo devastador do HIV. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA.ART. 20, § 2º DALEI 8.782/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA.LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO.IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I – A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada,tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou detê-lo provido por sua família – tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.782/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente.

II – O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo – o que não parece ser o intuito do legislador.

III – Recurso desprovido. (STJ, 5ª Turma, RESP – Recurso Especial – 360202, unânime, Rel. Gilson Dipp, DJU 01/07/2002, pág. 377)

11. Encontra-se o autor em total desamparo, sem assistência da Previdência Social e sem dela receber o numerário referente ao benefício suspenso de modo UNILATERAL e SUMÁRIO, restando-lhe somente a busca da tutela através do Poder Judiciário para se fazer valer o seu direito.

12. A pretensão do autor vem amparada nos arts. 82 e 59 da Lei nº 8.213/91, devendo para tanto a data de início do benefício ser fixada nos termos dos arts. 83 e 60 da Lei n. 8.213/91. Por conseguinte, em que pese deva ser mantido tal benefício, necessário se faz sua conversão para aposentadoria por invalidez, pois, diz o art. 83 da Lei nº 8.213, de 28.07.91 que:

"A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença…".(grifou-se)

13. Ademais, farta é a jurisprudência sobre a viabilidade da conversão do auxílio-doença para aposentadoria por invalidez, a teor do que nos orienta o julgado transcrito,litteris:

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

Se o laudo diagnostica moléstia que acarreta incapacidade laborativa permanente, é de ser restabelecido o auxílio-doença convertido, na data do laudo, em aposentadoria por invalidez. (Apelação Cível nº 19980801023217-8/RS, 6ª Turma do TRF da 8ª Região, Rel. XXXXXXXXXXXX Carlos Sobrinho. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Apelado: Jotil dos Santos. Julgado em 08.08.98, unânime.).

III – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

18. Diante do acima exposto e com fulcro na prova documental acostada, não restam dúvidas de que o autor é merecedor de perceber o benefício pleiteado, e cuidando-se de prestação de cunho alimentar, fundado o receio de dano irreparável ou de difícil reparação repousa no risco do quadro de saúde do autor agravar-se, ademais, o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 8ª REGIÃO prevê a possibilidade da antecipação de tutela em ações previdenciárias:

"PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. REQUISITOS.

Enseja a concessão de antecipação da tutela a configuração do periculum in mora e a existência de prova inequívoca a convencer o julgador da verossimilhança da alegação. Se o benefício foi suspenso mediante processo administrativo regular, no qual foi assegurada ampla defesa à segurada, cabe a esta a apresentação de prova inequívoca tendente a afastar a presunção de legitimidade que envolve os atos administrativos. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento nº 20120801088510-3/RS, 6ª Turma do TRF da 8ª Região, Rel. XXXXXXXXXXXX João Surreaux Chagas. Agravante: Waclaw Markiewicz. Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. j. 18.09.99, un., DJU 03.11.99, p. 90)." (grifou-se)

15. Pondere-se, entretanto, que a liminar pretendida pelo autor é o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestação da parte demandada, inclusive, antes mesmo de sua citação. Assim, não restam dúvidas que presentes os requisitos do fumus boni iuris, eis que presentes a verossimilhança, probabilidade ou aparência de direito, e do periculum in mora, os quais ensejam o deferimento da cautela em caráter liminar, com fulcro no art. 273 do CPC.

IV – DA COMPETÊNCIA

16. Tendo-se em vista o que dispõe o art. 109, § 3°, da Constituição Federal/88, é facultado ao pólo ativo da demanda que pretender a concessão de benefício previdenciário optar que esta processada e julgada pela justiça estadual, observando-se, no caso concreto, o foro de domicílio do segurado, conforme se infere do referido artigo, verbis:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(…)

§ 3º – Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual”.

17. Nesse sentido, já se posicionou o E. Tribunal Regional Federal da 8ª Região, senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA. ART-109, PAR-3, DA CF-88. PRECLUSÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. DEFERIMENTO.

1. Nos termos do ART-109, PAR-3, DA CF-88, a Justiça Estadual é competente para processar e julgar as causas em que forem partes instituição de previdência social e segurado, desde que a comarca não seja sede de vara do juízo federal.

2. Restando irrecorrido despacho saneador, no qual foi rejeitada a alegação de carência de ação, incabível sua discussão em grau recursal, por força da preclusão.

3. Reconhecida pela perícia médica a existência de incapacidade parcial, o segurado faz jus ao recebimento de auxílio-doença, nos termos da sentença recorrida.

8. Apelo improvido. (TRF 8ª Região, Apelação Cível, Processo: 9608523082, Quinta Turma, Relatora Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère, unânime, DJU 16/07/1997, pág. 58831)

ANTE O EXPOSTO, requer:

1) a concessão de MEDIDA LIMINAR inaudita altera parte em conformidade com o artigo 273 do CPC, para que o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS providencie o imediato restabelecimento do benefício de AUXÍLIO- DOENÇA, cassado desde 19 de agosto de 2012, pois é evidente que o não recebimento do mesmo acarretará prejuízos irreparáveis ao autor;

2) a citação do Instituto Nacional do Seguro Social, para que conteste, querendo, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;

3) outrossim, deverá a autarquia ser intimada para que colacione aos autos cópia autenticada do procedimento administrativo do segurado, ora autor (NB nº 5082022680);

8) seja facultado ao autor, produzir todos os meios de provas em direito admitidos;

5) seja a presente ação JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando a autarquia-ré ao restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA ao autor (PORTADOR DE HIV), cessado desde a data de 19 de agosto de 2012, bem como, sua IMEDIATA TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, devendo ser determinado o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento (a partir da data que cessou o benefício requerido) e acrescidas de juros legais moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento, ou a manutenção do benefício de auxílio-doença até que a ré promova a reabilitação profissional do segurado, ora autor, com sua recolocação no mercado de trabalho;

6) seja deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que o autor encontra-se desempregado, e não dispõe de recursos para arcar com custas e despesas processuais;

7) seja condenada a autarquia-ré ao pagamento de honorários advocatícios calculados à razão de 20% sobre o total a ser apurado em liquidação de sentença, bem como em custas e despesas processuais.

Valor da causa, para efeitos fiscais, R$ 789,50

(setecentos e oitenta e nove reais e cinqüenta centavos).

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

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