[MODELO] Ação de Obrigação de Fazer c/c Multa Diária – Recolhimentos não Efetuados aos Cofres Públicos – Direito Líquido e Certo

OBRIGAÇÃO DE FAZER – MULTA DIÁRIA – EMPREGADOR – CO-RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA-RÉ – LEI Nº 8.212/91 – RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS AOS COFRES PÚBLICOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NOVO CPC

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA …ª VARA DO TRABALHO DE …………………………

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          …………………..,    brasileira,    divorciada,    atendente    de    enfermagem,    portadora    do    CPF          nº …………… E RG nº ……………., residente e domiciliada na Rua ……….., nº …, Jd. ……, na cidade e comarca de ……………… – …, CEP …….., por seus procuradores e advogados infra-assinados, vem respeitosamente à presença de V. Exa., neste ato usufruindo os benefícios da ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA, propor AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER    C/C MULTA    DIÁRIA          contra    …………,

inscrita no CNPJ sob nº ………….., com sede na Rua …………., nº …, nesta cidade e comarca, pelo que passa a expor e, ao final, requerer:

I – DO OBJETO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C MULTA DIÁRIA

          A Requerente celebrou, com a Requerida, Contrato de Prestação de Serviços em REGIME CELETISTA, conforme registro na CTPS nº ……….., Série nº …, com admissão em 25 (vinte e cinco) de junho de 1990 (mil, novecentos e noventa) e demitida em 02 (dois) de março de 1997 (mil, novecentos noventa e sete), portanto, perfazendo um total de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias, ou, ainda, 80 (oitenta) meses e 05 (cinco) dias de serviços prestados junto à Requerida, e inscrita no PIS/PASEP sob nº ……….

          A Autora não foi atendida conforme avençado, quanto aos recolhimentos previdenciários, no período de 01.01.1991 a 31.12.1993, ou seja, a Requerida deixou de recolher 03 (três) anos a favor da Requerente, que prejudicará em muito a Autora, quando de seu pedido de APOSENTADORIA junto ao INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, pois esta não verificará em seus arquivos os recolhimentos devidos.

          Para que a Requerente adquira a sua APOSENTADORIA POR IDADE, deverá em    15.05.2008, data em que completa os seus 60 (sessenta) anos de idade, ter contribuído, no mínimo, durante 162 (cento sessenta dois) meses, conforme previsto no artigo 142 da Lei nº 8.213,    de    24.07.1991,    denominada    LEI    DOS    PLANOS    DE    BENEFÍCIOS    DA      PREVIDÊNCIA

SOCIAL, pois nessa data estará atendendo aos requisitos do artigo 48, “caput”, da mesma norma. O não-cumprimento dessa regra impossibilitará a aquisição de seu benefício; portanto, o período retido indevidamente pela Requerida, e não repassado aos cofres da PREVIDÊNCIA SOCIAL, conforme faz prova o Extrato da PREVIDÊNCIA SOCIAL de 29.07.2004, em anexo, lhe trará prejuízos de toda sorte.

          A Requerida, por força de lei, tem obrigação de repassar à PREVIDÊNCIA SOCIAL a favor da Autora, sob pena de responsabilidade frente à legislação em vigor, onde a lei é clara ao estabelecer, nessa situação a responsabilidade pelos danos eventuais, inclusive estará incorrendo em Crime de APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA, prevista no artigo 168-A, do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, denominado Código Penal, onde que    a previsão é de crime omissivo puro, ou seja, “deixar de repassar” à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal. O entendimento da jurisprudência tem seguido a linha de não ser necessário que o agente se locuplete de vantagens ilícitas ou o Erário sofra prejuízo, conforme entendimento de nossos Tribunais que vem se posicionando da seguinte forma:

RECURSO ESPECIAL – PENAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – DEMONSTRAÇÃODO DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAR-SE DOS VALORES    NÃO RECOLHIDOS – DESNECESSIDADE – INEXIGIBILIDADE DE      CONDUTA

DIVERSA – SÚMULA Nº 07 DO STJ. – É entendimento pacificado nesta Quinta Turma que o crime previsto no art. 95, alínea d, da Lei nº 8.212/91, se consuma com o simples não- recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal, ressalvados os casos de extinção de punibilidade. 2. Considera-se que o dolo do    crime de apropriação indébita previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e da forma legais, não se exigindo o animus rem sibihabendi, sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal. 3. De outro lado, a tese do Recorrente de inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras exigiria um reexame do conjunto fático probatório, o que é vedado nesta via, em consonância com o verbete sumular nº 07 do STJ. 4. Recurso Especial não conhecido.    (STJ

– Resp 525699 – SP – 5ª T. – Relª Min. Laurita Vaz – DJU 16.02.2004 – p. 00318)

          A empresa, que é prestadora de serviços médicos, tem obrigação de atender seus compromissos, sob pena de responsabilidade, conforme artigo 33, § 5º, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, denominada LEI ORGÂNICA DA SEGURIDADE SOCIAL, e que neste caso a lei é clara ao estabelecer, aos empregadores, a responsabilidade por danos eventuais, ou seja, se o empregado teve a retenção em folha de pagamento mês a mês, não pode ser lesado o seu direito de obter junto à Previdência Social os benefícios previdenciários, pois o artigo 635, III, da INSTRUÇÃO NORMATIVA DC/INSS Nº 100, de 18 de dezembro de 2003, denominada IN Tributação, Arrecadação e Fiscalização do INSS, é bem claro ao dizer que este tipo de fraude é crime de ação penal pública.

          A Autora pretende, assim, que a Requerida efetue imediatamente o referido recolhimento previdenciário, sob pena de multa diária de 0,33% a.d., ou seja, 10% a.m., sobre o valor devido à Previdência Social, sobre o montante a ser apurado junto ao INSS, isso em obediência ao Enunciado nº 24 dos Juizados Especiais Cíveis do Brasil, que diz:

“A multa cominatória, em caso de obrigação de fazer ou não fazer, deve ser estabelecida em valor fixo/diário.”

          A Requerente, portanto, conforme provas documentais, faz jus aos recolhimentos junto à PREVIDÊNCIA SOCIAL, para fins de adquirir os benefícios previdenciários que se fizerem necessários. O não-recolhimento dos 3 (três) anos, ou seja, dos 36 (trinta e seis) meses, junto ao INSS, trará prejuízos incalculáveis à Autora, e tal obrigação não foi cumprida por única e exclusiva culpa da Requerida-Empregadora – conforme prevê a legislação em vigor e pertinente à matéria, bem como segundo decidem nossos Tribunais.

          A Autora só tomou ciência do fato quando, por uma mera curiosidade, para fazer os cálculos de sua futura aposentadoria, retirou o Extrato da PREVIDÊNCIA SOCIAL em    29.07.2004. Até essa data, não percebeu qualquer diferença junto ao INSS, pois sua CTPS não deixava dúvida alguma, por não ter rescindido Contrato de Trabalho neste período, conforme demonstra a cópia da CTPS em anexo, na qual se observa ter sido admitida em 25.06.1990 e demitida em 02.03.1997. Até então, acreditava piamente que estavam sendo pagas as parcelas oriundas do desconto em folha de pagamento à PREVIDÊNCIA SOCIAL, no que concerne ao período supramencionado.

II – DOS DIREITOS

          A Requerente foi funcionária da Requerida no período supramencionado, na função de ATENDENTE    DE    ENFERMAGEM,    conforme    comprovam    os    documentos    em    anexo.    Ante      o

descumprimento por parte da Requerida, portanto, a Autora tem pleno direito de exigir a obrigação de fazer.

          A Autora desconhece os motivos que levaram a Requerida a não cumprir com suas obrigações previdenciárias. Tal atitude, porém, demonstra má-fé, para não falar de apropriação indébita.

          A presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C MULTA DIÁRIA vem amparada legalmente pelos artigos 247 e seguintes, do Código Civil Brasileiro.

          É induvidoso que a ora Demandada agiu com negligência ou de má-fé, ao    deixar    de recolher suas obrigações previdenciárias junto ao INSS, a favor da Autora, sabedora de que, ex vi do artigo 30, I, “a”, e artigo 32, incisos I ao IV, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, isto é uma obrigação da empresa, e não um favor.

          A Autora vem sendo prejudicada por gravíssima culpa da Requerida, furtando-se esta em cumprir o disposto na legislação vigente, que a obriga a recolher 36 (trinta e seis) meses de contribuições previdenciárias junto ao INSS, o que deveria ter feito no prazo estabelecido e que não fez.

          Os documentos em anexo servem como fundamento para a proposição da presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C MULTA DIÁRIA, transformando-se no maior fator de nulidade,    a ensejar a procedência da presente ação.

          Não poderia, portanto, a Requerida abandonar, desonrando para com as obrigações previdenciárias de seus funcionários, provocando assim transtornos aos segurados funcionários, tratando-se de ato criminoso, passível de responsabilização pelos danos causados, conforme previsto no § 2º, do artigo 95, da Lei nº 8.212/91.

          Além do mais, o ato falho macula a credibilidade da Requerida, pois decorre de conduta negligente, por descumprimento das obrigações legais para com os seus funcionários, inclusive, por estar apropriando de valores pertencentes aos cofres da PREVIDÊNCIA SOCIAL.

          Impõem-se, por isso, e em última instância, o seu dever de OBRIGAÇÃO DE FAZER, ou seja, atender o pedido de apresentar junto à Previdência Social os recolhimentos referentes ao período de 01/1991 à 12/1993, para evitar transtornos da Autora junto à Previdência Social, apesar de que a fiscalização quanto aos recolhimentos é de responsabilidade íntegra do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, não respondendo solidariamente a Requerente, pois a esta cabe apenas verificar o controle de registro em sua CTPS. Quanto aos descontos previdenciários funcionais é uma relação entre empresa e INSS e não dos empregados, pois em caso de não fiscalização do INSS às empresas, isto implica que no seu silêncio, a estatal-previdenciária é responsável pelos prejuízos aos empregados, como no caso em tela, caso não tenha tomado as providências cabíveis dentro do prazo exigido pela legislação vigente, conforme entendimento de nossos Tribunais que vem se posicionando da seguinte forma:

PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO SESC E SENAC – INSS – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – RESPONSABILIDADE PELA      ARRECADAÇÃO      E      FISCALIZAÇÃO      –      ART.      109,      I,      DA      CARTA      MAGNA    –

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – Hipótese em que se discute a competência da Justiça Federal para conhecer e julgar ação proposta contra a cobrança de contribuição social em benefício do SESC e SENAC; Observando-se que ao INSS cabe a responsabilidade pela arrecadação e fiscalização de contribuição devida por terceiros, e enquadrando-se o caso em apreço em tal previsão, não há como afastar sua legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo da demanda; – Por conseguinte, competente a Justiça Federal para conhecer e julgar o feito haja vista a presença de entidade autárquica na relação processual estabelecida, de acordo com o disposto no art. 109, I, da Constituição Federal; – Agravo de instrumento provido. (TRF 5ª R. – AGTR 32142 – (200005000451413) – AL – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Petrucio Ferreira – DJU 23.05.2003 – p. 850/851) (grifo nosso)

          Por todas essas razões, deve ser julgada procedente a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C MULTA DIÁRIA, para o fim de que sejam recolhidas as 36 (trinta e seis)    contribuições previdenciárias no que se refere à Autora, condenando-se a demandada no pagamento da multa diária pleiteada, acrescidas das custas processuais e honorários advocatícios, em prejuízo ao não recolhimento em nome da Requerente, bem como apresentar os recolhimentos devidos, para que seja homologado junto ao INSS – Instituto Nacional do Seguro Social.

III I – DO PEDIDO

REQUER, a V. Exa.,

a) Seja liminarmente determinado à Empresa Requerida o recolhimento das 36 (trinta e seis) contribuições previdenciárias, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária;

b) A citação da Requerida, para contestar, querendo, a presente ação, e, ao final, seja acolhido o pedido, e determinado o pagamento da indenização pleiteada.

C) Caso já tenha efetuado os recolhimentos no período supramencionado, esta apresente em Juízo os recolhimentos, para que sejam averbados junto ao INSS – Instituto Nacional do Seguro Social.

D) Em caso do não recolhimento dos recolhimentos devidos, seja oficiado o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, para as providências cabíveis na esfera administrativa, civil e penal.

E) Em caso de negligência do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, seja este responsabilizado solidariamente para que seja averbada o período faltante não recolhido pela Requerida, ou seja, os 36 (trinta e seis) meses de contribuição, do período de 01/1991 à 12/1993, para não acarretar prejuízos à Requerente, quando requerer o seu benefício previdenciário junto ao referido ente público.

F) Seja, finalmente, a Requerida condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

G) Requer ainda, que a V. Exa., conceder de plano, os benefícios da Assistência Judiciária, nos termos da Lei nº 1.060/50, por ser pobre no sentido legal da palavra.

Dá-se à causa o valor de R$ …………………………………, para efeitos fiscais. Nestes Termos,

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Local] [data]

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[Nome Advogado] – [OAB] [UF].