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[MODELO] “Ação de Cancelamento de Autorização de Desconto em Folha de Pagamento c/c Pedido de Tutela Provisória de Urgência”

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA ________________(Conforme art. 319, I, NCPC e organização judiciária da UF)

 

 

 

NOME COMPLETO DA PARTE AUTORA, nacionalidade, estado civil (ou a existência de união estável), profissão,portadora da cédula de Identidade nº _______________, inscrita no CPF/MF sob o nº _______________, endereço eletrônico, residente e domiciliada na _______________, por seus advogados in fine assinados conforme procuração anexada, com endereço profissional (completo), para fins do art. 106, I, do Novo Código de Processo Civil, vem, mui respeitosamente a V.Exa., propor a presente:

 

AÇÃO DE CANCELAMENTO DE AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
pelo rito comum, contra a _______________, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua ________________, endereço eletrônico, inscrita no CPNJ sob o nº ____________, pelos fundamentos de fato e de direitos a seguir aduzidos:

PRELIMINARMENTE:

 DO REQUERIMENTO DE JUSTIÇA GRATUITA:

 

A situação econômica da Autora, conforme declaração de insuficiência de recursos anexa, bem como conforme cópia de seu contracheque (o qual sofre inúmeros descontos – inclusive sendo o objeto da presente ação – restando apenas R$ ___________), não lhe permite arcar com o pagamento das custas e demais despesas processuais sem prejuízo de sustento seu e de sua família, pelo que requer que sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita, nos exatos termos da lei 1.060/50.

 

 

DA RESPONSABILIDADE DO TERCEIRO DEMANDADO

 

O terceiro demandado, ________________, incorporou o Banco ________________,. Assim, como o banco ________________ é um dos que realizavam o desconto na folha de pagamento do Autor, e hoje, incorporado pelo terceiro demandado, tem seu CNPJ baixado, indicamos o terceiro demandado para responder à presente lide como parte legítima. Segue abaixo julgados que comprovam o ________________ como sucessor do ________________:

 

RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS. BANCÁRIO. HORA EXTRA. SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIVISOR 150. Consta no acórdão recorrido que foi reconhecido o vínculo de emprego do reclamante com o Banco Bradesco, sucessor do Banco Finasa. A decisão do TRT quanto ao divisor está em consonância com o disposto na Súmula nº 124, I, a, do TST, que dispõe: "I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT". Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR: 4710620125060001  , Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 14/05/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/05/2014)

 

DANO MORAL Extinção do processo, sem exame do mérito, por ilegitimidade passiva de parte Irrazoabilidade – Banco Bradesco que é sucessor do Banco Finasa Precedentes jurisprudenciais – Sentença de extinção afastada Aplicabilidade do art. 515, § 3º, do CPC Dano moral caracterizado ante a injustificável negativação do nome do autor Recurso provido para, afastado o decreto de extinção, julgar procedente a ação. (TJ-SP – APL: 933494820098260000 SP 0093349-48.2009.8.26.0000, Relator: Ligia Araújo Bisogni, Data de Julgamento: 19/10/2011, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/10/2011)

Decisão Diante do exposto, nego seguimento ao recurso especial de BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. (SUCESSOR DO BANCO FINASA S.A.). Publique-se. Curitiba, 5 de setembro de 2012. Des. MENDONÇA DE ANUNCIAÇÃO 1º Vice-Presidente (TJ-PR 793631802 PR 793631-8/02 (Decisão Monocrática), Relator: Órgão Julgador:, Data de Julgamento: 17/09/2012, Comarca:)

 

1.DOS FATOS

 

Como é de conhecimento público, inúmeras instituições financeiras, das menores até as de maior porte, ofertam insistentemente no mercado de consumo propostas de empréstimos consignados. Muitos consumidores acabam por ceder à propaganda efusiva e aderem ao “crédito fácil”. E assim terminam por firmar contrato, que é feito sempre mediante adesão (que, naturalmente, precisa passar pelos filtros do CDC e CC), sem, portanto, o consumidor discutir qualquer cláusula. E assim passam a ter seus vencimentos descontados em altas porcentagens para pagar os valores das parcelas dos referidos empréstimos.

Os Bancos-Réus descontam na folha da consumidora, ora Autora, mensalmente, o total de R$ ________________, referente aos contratos nº ________________, ________________ (Banco ________________), ________________ (Banco ________________, incorporado pelo ________________) e ________________(Banco ________________), conforme se depreende em documentos anexos. Do total dos ganhos da Autora, restam ao final do mês apenas R$ ________________.  A Autora procurou as instituições financeiras, ora Rés, desautorizando os descontos em folha de pagamento e requerendo que lhe fossem entregue cópias dos contratos e saldos devedores atualizados, para que possa analisar as reais condições dos contratos e procurar meios para quitá-los, contudo os pedidos foram negados.

É totalmente lícito tal desconto em folha de pagamento enquanto o consumidor o autorizar. Contudo, passa a ser ilícito (e inconstitucional) o desconto quando o consumidor passa a desautoriza-lo. Isto porque a verba salarial tem natureza alimentar, sendo vedada sua penhora (salvo para pagamento de prestação alimentícia), conforme 5º, XXXV e LIV, e 7º, X, da CF, e art. 649, IV, do CPC, e 51, IV, do CDC.

Tal circunstância, aliás, é óbvia, se as instituições financeiras judicialmente não podem obter a satisfação dos seus créditos mediante a constrição dos vencimentos do Autor, com muito mais razão lhe é vedado se apropriar dos mesmos por iniciativa própria, extrajudicialmente. Isto porque a Instituição Financeira não pode obter fora do processo jurisdicional, o que, dentro deste, lhe é vedado.

Não há como prevalecer o princípio do ‘pacta sunt servanda’, posto que as partes não podem dispor em contrariedade com o que está legalmente – constitucionalmente – previsto. Aqui, o princípio da supremacia da ordem pública se impõe sobre a livre disposição das partes.

Em verdade, a devedora não está se recusando a pagar, mas buscando alterar a forma de pagamento ou possibilitar a excussão de patrimônio da maneira menos gravosa (art. 620 do CPC), que não incida sobre bem impenhorável. Para isso, como os Bancos-Réus não atendem ao pedido da Autora de cancelamento da autorização do desconto, vem a Autora formula-los judicialmente.

Importante observar ainda que após o advento da Lei nº 10.820, de 17 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento, o aludido Diploma legal apenas diz respeito aos “empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943”, que “poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos” (artigo 1º). Não é o caso, o Autor não é regido pela CLT. Tudo isto apenas mencionado por cautela, uma vez que a irrevogabilidade e irretratabilidade citada, conforme já exposto, mesmo para as pessoas regidas pela CLT é inconstitucional, conforme já explicitado.

Para a quitação destes empréstimos, inclusive, a Autora formula pedido de exibição de documentos para que tenha acesso aos contratos firmados, podendo assim analisar as cláusulas ali constantes, bem como ter acesso aos saldos devedor atualizado, emitido pelo banco, documentos estes que tiveram sua entrega negada pela Ré.

Ressaltamos ainda que compete à instituição financeira, exploradora da atividade econômica, os riscos da atividade que explora, não podendo, sob alegação de segurança no recebimento dos empréstimos efetuados, ao arrepio de leis constitucionais e infraconstitucionais, manter descontos em folha de pagamento de consumidores que já o desautorizaram, por ser verba de natureza alimentar. Bem como é importante lembrar que tais contratos firmados mediante adesão têm cláusulas sempre favoráveis a quem o redige, e não raro têm previsões totalmente descabidas e contrárias ao ordenamento jurídico (a exemplo da suposta irretratabilidade dos descontos). A parte hipossuficiente tem o respaldo legal para não ter mais estes descontos efetuados em sua folha de pagamento, bem como lhe é de direito o acesso aos documentos referentes aos empréstimos, para que possa, inclusive, após analise minuciosa, averiguar se os juros ali praticados estão dentro ou fora dos limites legais e dentro ou fora do que fora acordado em contrato. Bem como necessita de sua margem livre, pois assim pode contrair empréstimos com qualquer outro banco, negociando-os de forma autônoma (e não fazendo portabilidade de credito de um banco para outro) e assim conseguindo saldar inteiramente um empréstimo com outro, no qual pode conseguir condições mais favoráveis de pagamento. Para isso, precisa interromper as cobranças, ter liberada sua margem, e ter acesso aos documentos.

Por tanto, no entendimento da parte Autora tais descontos, após a desautorização, são ilegais, e assim tem a demandante o direito de não ser mais cobrada em seu contracheque. E mais do que isso, tem direito a contrair qualquer outro empréstimo, sendo de responsabilidade do fornecedor de serviços averiguar os riscos e as formas de cobranças destes empréstimos.

 

2. DOS DIREITOS

A – DO PEDIDO TUTELA ANTECIPADA: 

A Autora requer a este MM. Juízo, que, por tutela antecipada, ordene o IMEDIATO CANCELAMENTO DA AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO por parte das Rés, enviando inclusive ofício à fonte pagadora (________________), inscrito no CNPJ nº ________________, Situado na ________________) para que se abstenha de fazer os descontos.

Presentes estão os requisitos do art. 300, NCPC:

1 – Resta clara a verossimilhança das alegações, uma vez que necessidade nenhuma teria a Autora em ingressar com um processo judicial caso as instituições financeiras fizessem estes cancelamentos de modo espontâneo, bem como fornecesse todas as documentações referentes aos empréstimos de modo espontâneo. Bem como resta clara a contrariedade ao ordenamento jurídico dos descontos diretamente da folha de pagamento de quem não mais autoriza.

2 – Resta claro também o prejuízo diário que a Autora vem suportando e continuará a suportar caso permaneça sendo descontado em sua folha de pagamento, uma vez que está sem acesso ao seu salário de forma integral – verba alimentar, impenhorável, que estará servindo para pagar o empréstimo, sem contudo ter a autorização da Autora, que já revogou esta autorização junto ao banco e o faz agora judicialmente – e, ficando sem a margem consignável resta impedido de negociar com outras instituições financeiras valores que podem inclusive cobrir o valor deste empréstimo integralmente.

 

B – DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA – ART. 6º DA LEI 8.078/90

 

Haja vista a inegável condição de consumidor e consequente aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente feito, bem como a verossimilhança das alegações trazidas pela Autora, corroborada pela documentação anexa, e ainda sua hipossuficiência, requer, desde já, a inversão do ônus da prova nos termos do Art. 6º da lei 8.078/90, ficando a cargo da instituição financeira as apresentações de todas as documentações acerca dos empréstimos firmados, sob pena, inclusive, de ser considerada inexistente a cláusula de irretratabilidade do desconto em folha, independentemente da sua debatida ilegalidade.   

 

 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

 VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

 

C – DA IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE APENAS PARA OS REGIDOS PELA CLT – CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

A Lei nº 10.820, de 17 de dezembro de 2003, eu seu Art. 1º, conforme abaixo reproduzido, determina que a irretratabilidade e irrevogabilidadesão APENAS AOS EMPREGADOS REGIDOS PELA CLT. Não é o caso do Autor, que não é regido pela CLT. Portanto, no caso em tela, não cabe a tal irretratabilidade e irrevogabilidade da autorização.

Art. 1o  Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos.

 

D – DA IMPENHORABILIDADE DOS SALÁRIOS E VENCIMENTOS

De forma extremamente clara o Art. 833, do NCPC, determina a impenhorabilidade do salário, conforme exaustivamente explicado. No caso em tela, como o consumidor desautoriza o desconto, sua continuidade faz com que a instituição financeira consiga fora de um processo judicial o que dentro dele lhe é vedado.

Art. 833. São impenhoráveis:

IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o

E – DO DIREITO DE EXCUSSÃO DE PATRIMONIO POR MEIO MENOS GRAVOSO:

O Código de Processo Civil determina que quando se for promover execução, essa aconteça pelo meio menos gravoso. Ora, a instituição financeira, não pode, portanto, ainda que – e principalmente – extrajudicialmente, obter a satisfação de seus créditos mediante constrição dos vencimentos do consumidor.  Abaixo a inteligência do Art. 805 do NCPC:

Art. 805.  Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

F – DO CRIME DE RETENÇÃO DOLOSA SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

É inquestionável a verba alimentar que está sendo retida sem autorização do consumidor, o que é classificado como crime pela Constituição Federal/88, conforme a seguir reproduzimos seu Art. 7º, X:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

 

G – DA NULIDADE DAS CLÁUSULAS QUE COLOQUEM O CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM EXAGERADA

Além de ilegal a continuidade dos descontos em folha de pagamento após o consumidor desautoriza-la, como exaustivamente já exposto, é certo que a cláusula que coloque o consumidor em desvantagem manifestamente excessiva – a exemplo do caso em tela – ainda que passasse pelo crivo de todos os artigos constitucionais e infraconstitucionais citados, é certo que não passaria pelo crivo do Código de Defesa do Consumidor, sendo tal clausula nula de pleno direito, conforme reprodução do Art. 51, IV, do CDC, abaixo transcrito:  

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

 IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

 

H – DA INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO DE ADESÃO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Além de o contrato não poder ter previsões contrárias à legislação, como exaustivamente citado, a sua interpretação, principalmente naqueles firmados mediante adesão, deve ser feita de forma mais favorável ao aderente, como devem ser interpretados segundo principio da boa-fé, e ainda deve ser respeitada a função social do contrato.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

 

I – DA NECESSIDADE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PARA A PRIVAÇÃO DE BENS

Como se percebe, e é a tônica desta petição, a instituição financeira não pode ter fora do processo judicial o que lhe é vedado dentre dele. Assim, a forma que o banco réu usa para executar o contrato, mesmo mediante a desautorização do Autor acerca dos descontos, é totalmente ilegal.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

 

  1. – DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, vem a Autora requerer o recebimento da exordial com a determinação dos demais trâmites legais, com seu processamento no Rito Comum, e:

A) Que seja designada AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO ou MEDIAÇÃO, conforme previsto no art. 334 do NCPC;

B) Que sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita, nos termos da lei 1.060/50, por encontrar-se a Autora sem condições de arcar com pagamento de custas e demais despesas processuais. A Autora comprova a alegação através do extrato de pagamento acostado, onde há altos descontos a título de empréstimos, o que é, inclusive, matéria discutida na presente lide, restando ao final do mês o valor líquido de apenas R$ 551,69, para todas as suas despesas;

C) Em razão da verossimilhança dos fatos, que seja concedida a tutela antecipada requerida, inaudita altera pars, para fins de que sejam as Rés imediatamente impedidas de continuar realizando os descontos em folha de pagamento, requerendo, para tanto, que este MM. Juízo oficie a fonte pagadora sobre o deferimento da medida liminar, para que não mais aplique os descontos na folha de pagamento da Autora, librando assim a margem de consignação;

D) A Citação das requeridas, nos endereços retro mencionados, para, querendo, apresentar defesa, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria fática;

 E) Requer a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do              Código de Defesa do Consumidor, principalmente no que tange aos saldos devedores e contratos firmados, sob pena de, em caso de as Rés de não provarem a existência do contrato e das cláusulas que alegam existir, serem tidas por inexistes qualquer cláusula que determine a irretratabilidade do desconto em folha de pagamento;

 F) Em caso de apresentação dos contratos, que sejam declaradas nulas as cláusulas que determinem o desconto em folha de pagamento de maneira irretratável, por ser inconstitucional e por não ser a Autora regida pela CLT;

 G) Requer a declaração de cancelamento de autorização de desconto em folha de pagamento, em face de todas as Rés, por estar a Autora expressamente desautorizando;

 H) A condenação das requeridas ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais à base dos 20% sobre o valor da condenação, bem como ao pagamento das custas e demais encargos processuais;

Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, na amplitude dos artigos 369 e seguintes do NCPC, em especial as provas: documental, pericial, testemunhal e depoimento pessoal da parte ré.

 

Dá-se à causa o valor de R$ XXXXXXXXXXXX

 

Nestes termos,

Pede deferimento.

Cidade, Data

 

ADVOGADO

OAB

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