[MODELO] AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C TUTELA ANTECIPADA – ITCD entre cônjuges regime comunhão parcial

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE xxxxxxxxxxxxxxxxx

FULANO XXXXXXXXX, brasileira, comerciante, portadora da CI nº M-XXXX.814 SSP/MG, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXX-72, casada com

CICLANO xxxxxxxxxxxxx, brasileiro, casado, aposentado, portador da CI nº M-XXXXX2 SSP/MG, inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXX-15, ambos residentes e domiciliados nesta Cidade de XXXXXXXXX na Rua XXXXXXXXXX Casalinho, nº 40, Bairro XXXXXXXXXX,

Os dois autores, por intermédio de seus advogados, que esta subscrevem, vêm à presença de Vossa Excelência

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ/MF sob o nº 05.475.103/0001-21, que neste ato deverá ser citado perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial, nos termos do art. 242, 3º§ do Novo Código de Processo Civil, situado à Rua Prefeito Chagas, nº 305 – salas 901 e 902, Centro Empresarial Manhattan – Centro, Poços de Caldas – MG, CEP: 37.701-010

DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Os Autores são casados em regime de comunhão parcial de bens desde o ano de 1983, conforme atesta certidão de casamento anexa.

Os Autores cumprem fielmente com as suas obrigações tributárias, fazem anualmente a declaração de imposto de renda, conforme determina a legislação, mas, para a sua surpresa, o Estado de Minas Gerais emitiu um Auto de Infração para cada um dos Autores pela falta de recolhimento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos – ITCD, incidente nas doações de numerários informadas nas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física – DIRPFs, anos-calendário 2010, 2011 e 2013, com base nas informações repassadas a SEF/MG pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Os Autores foram eleitos para o polo passivo da obrigação tributária de modo totalmente esdrúxulo: a Autora donatária como contribuinte do imposto (art. 12, inciso II da Lei no 14.941/03) e o Autor doador na condição de responsável tributário (art. 21, inciso III da citada lei). Diante disso, foram intimados a apresentar o comprovante de pagamento do ITCD relativos ao suposto “fato gerador” ocorrido nos anos indicados acima, sob pena de exigência do valor total corrigido e com aplicação da multa de 70%.

No entanto, tendo em vista que o casamento se deu no ano de 1983 e a doação se efetivou em data bem posterior, comprovando-se que os valores doados não se tratam de rendimentos de bens anteriores ao casamento. O componente e indispensável ao lançamento é exatamente a comprovação da ocorrência do fato gerador que apenas se materializaria, se tivesse havido realmente uma doação TRANSFERÊNCIA de titularidade de bens ou direitos, O QUE NÃO OCORREU!

A doação é um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, efetivamente transfere de seu patrimônio bens ou direitos para outra pessoa que os aceita. No caso, NÃO HOUVE TRANSFERÊNCIA DE PATRIMÔNIO, visto que na constância do casamento sob o regime da comunhão parcial de bens, todos os bens adquiridos após a união pertencem à ambos os nubentes. OU SEJA, o valor declarado como doação, não foi transferido de propriedade, vez que já pertencia à donatária.

A LEGISLAÇÃO É CLARA NO SENTIDO DE QUE O FATO GERADOR DO ITCD É TRANSFERÊNCIA DE PATRIMÔNIO.

Assim, como no caso não ocorreu o aumento de patrimônio de quem recebeu a pretensa doação, isto é, a 1ª Autora não recebeu nada além do que já possuia, e a consequente diminuição do patrimônio de quem doou, isto é, o 2º Autor não, perdeu nem R$1,00 (um real) do patrimônio, não há de se falar em doação, porque NÃO EXISTE FATO GERADOR.

Destaque-se que a questão aqui posta não é apenas dizer que a doação não se justificaria em um regime de comunhão parcial de bens, mas é de se afirmar a impossibilidade de utilização deste instituto em tal hipótese, uma vez que NÃO há alteração patrimonial de nenhum das partes. Assim, como o fato gerador do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos – ITCD no caso em tela é justamente a doação quando há transmissão com efetiva diminuição do patrimônio de que doa e aumento de quem recebe, NÃO DEVE PROSPERAR O LANÇAMENTO DO IMPOSTO QUE, TAMPOUCO, HÁ CABIMENTO DE SER EXIGIDO DOS AUTORES.

O próprio Tribunal do Estado de Minas Gerais entende que no caso de doações entre cônjuges não incide o imposto em tela:

“ITCD – DOAÇÃO – FALTA DE RECOLHIMENTO/RECOLHIMENTO A MENOR – NUMERÁRIO. Imputação fiscal de falta de recolhimento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCD) incidente na doação de bem móvel (numerário), nos termos do art. 1o, inciso III da Lei n.o 14.941/03. Entretanto, em relação ao exercício de 2010, restou demonstrado nos autos que não ocorreu a citada doação uma vez que a pretensa doadora é casada com o Impugnante em regime de comunhão parcial de bens e o Fisco não demonstrou que se referia a valor relativo a bem particular da doadora, ou seja, aquele existente em seu patrimônio anteriormente ao casamento. Excluídas as exigências de ITCD e da Multa de Revalidação capitulada no art. 22, inciso II da Lei n.o 14.941/03 em relação ao exercício de 2010. Mantidas as exigências relativas ao exercício de 2011. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DECLARAÇÃO DE BENS E DIREITOS – ITCD – FALTA DE ENTREGA. Imputação fiscal de falta de apresentação da Declaração de Bens ou Direitos – DBD. Infração objetiva. Não comprovada nos autos a entrega da Declaração de Bens e Direitos em relação à doação relativa ao exercício de 2011. Mantida a exigência da Multa Isolada prevista no art. 25 da Lei n.o 14.941/03. Lançamento parcialmente procedente. Decisão unânime. Acórdão 22.091/16/3a – CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS”

“ITCD – DOAÇÃO – FALTA DE RECOLHIMENTO A MENOR – NUMERÁRIO. Imputação fiscal de que o Autuado recebeu doação de bem móvel (numerário), conforme informado à Receita Federal na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, sem efetuar o recolhimento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCD) devido. Exige-se ITCD e Multa de Revalidação prevista no art. 22, inciso II da Lei no 14.941/03. Entretanto, os argumentos e documentos carreados pela Defesa são suficientes para elidir as exigências fiscais. Lançamento improcedente. Decisão unânime. Acordão: 21.392/14/3a – CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS”

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal já consignou que os haveres do casal permanecem indivisos em propriedade comum, tendo os bens, não por metades ideais, mas formando uma unidade. Dessa forma, os cônjuges exercem a propriedade sobre a totalidade dos bens adquiridos na constância do matrimônio, não havendo de se falar em exercício de tal direito real sobre uma fração de cada bem considerado isoladamente, inexistindo nestes casos a transferência do domínio, não se instituindo assim o fato gerador da obrigação fiscal.

Neste sentido, como comprovou-se o Tribunal de Justiça de Minas Gerais segue o mesmo entendimento, tendo consignado repetidamente que a doação entre cônjuges de bens referentes ao patrimônio comum, não configura hipótese de transferência patrimonial efetiva, de modo que não configura a hipótese de incidência tributária do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação de Bens e Direitos – ITCD.

Desta forma, como houve do indeferimento do Estado diante da solicitação de exclusão do imposto administrativamente, os Autores não viram outra alternativa senão recorrer ao judiciário para pleitear a declaração de inexistência de relação jurídica que os obriguem ao recolhimento do imposto.

DA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA

Presentes os pressupostos necessários autorizadores para a concessão da tutela de urgência e emergência, conforme dispõe o art. 300 e 301 do NCPC é imperioso que este juízo conceda a suspensão da cobrança do imposto do ITCD para impedir que os Autores sejam executados por um débito indevido e tenham constritos seus bem ilegalmente.

Não é necessária a produção de provas para provar a plausibilidade do direito invocado e a comprovação de que o Estado está exigindo dos Autores o pagamento de uma quantia referente ao imposto, cujo fato gerador é inexistente. A lei é clara que o fato gerador do ITCD é TRANFERÊNCIA DE PROPRIEDADE do bem doado. Neste sentido, sabe-se que é impossível a transferência de patrimônio entre cônjuges casados em regime parcial de bens. Uma vez que o casamento dos Autores se deu no há mais de 33 anos, está claro que os valores declarados como doação JÁ PERTENCIAM AO CASAL NOS ANOS DE 2010, 2011 E 2013, portanto, NÃO houve TRANSFERÊNCIA de patrimônio para justificar a ocorrência do fato gerador do imposto em questão.

Desta forma, demonstrado a verossimilhança entre os fatos alegados e o fundamento para a concessão do presente pedido de suspensão da exigência do imposto, é certo que a tutela deve ser concedida aos Autores, sob pena de que os prejuízo de ambos seja ainda maior com a propositura pelo Estado de uma Execução Fiscal, ocasião em que os Autores deverão efetuar o pagamento ou depósito judicial do valor exigido dentro do prazo de 5 dias para não terem constritos os seus bens.

Contudo, apesar de não ser necessário maiores trabalhos para comprovar o direito dos Autores e o lançamento ilegítimo feito pelo Estado, há de se ponderar que a concessão da tutela não é dotada de irreversibilidade, pois ao final, a Fazenda, poderá exercer plenamente a sua pretensão, inclusive com a cobrança de juros e correção monetária, não lhe sobrevindo qualquer prejuízo, no caso de uma decisão judicial contrária aos Autores.

Portanto, requerem seja suspensa a cobraça do imposto em comento até decisão final, para que os Autores possam demonstrar, se necessário, a plausividade do seu direito.

DO PEDIDO LIMINAR

Em vista de todo acima exposto, requer pela concessão da tutela antecipada no sentido de expedição de ofício para a Fazenda Pública com a ordem de não inscrição do nome dos autores na dívida ativa e nem nos órgãos de proteção ao crédito, até o fim da presente demanda.

DOS PEDIDOS

No mais, requer pela PROCEDÊNCIA dos seguintes pedidos:

• A declararação da inexistência da relação jurídico tributária e a consequente anulação do ITCD lançado no nome dos Autores em definitivo.
• Pela condenação da parte adversa a suportar o ônus sucumbencial a ser prudentemente arbitrado por este MM Juízo.
• Pelo deferimento da Justiça Gratuita em favor dos Autores.

Para tanto requer:

• PELA CITAÇÃO DA PARTE DE REQUERIDA perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial, nos termos do art. 242, 3º§ do Novo Código de Processo Civil, situado à Rua Prefeito Chagas, nº 305 – salas 901 e 902, Centro Empresarial Manhattan – Centro, CEP: 37.701-010, a fim de que possa, querendo, oferecer sua defesa nos prazos legais
• Em caso de revelia, requer o acolhimento de todos os pedidos Autorais nos termos do art. 355 NCPC.
• A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente documental.

Dão a presente causa o valor de R$ 8.723,00 (oito mil, setecentos e vinte e três reais e cinco centavos).

Termos em que,

Pede deferimento.

Cidade, 05 de junho de 2017.

ADVOGADO

OAB